مشتق

اختصاصی از زد فایل مشتق دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

شیب خط مماس در روش لایپ نیتز (خط )

مشتق یکی از دو مفهوم اصلی حسابان است که مقدار تغییرات لحظه‌ای تابع را نشان می‌دهد.

  تعریف

مشتق تابعی مانند f، تابع 'f است که مقدارش در x با معادله‌ی زیر تعریف می‌شود:

به شرطی که این حد موجود باشد.

بر طبق این تعریف مشتق مقدار تغییرات مقدار تابع است زمانی که تغییرات به صفر میل می‌کند.

این فایل دارای 15 صفحه می باشد.

دانلود مقاله ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد

اختصاصی از زد فایل دانلود مقاله ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 مقدمه
فقها و اندیشمندان شیعه نگرش خاصی نسبت به مسئله شروط و ذکر آن در عقود و آثار ناشی از آن و همچنین مباحث مرتبط با آن داشته اند و با توجه به اینکه قانون مدنی ما نیز برگرفته از فقه امامیه می‌باشد این اهمیت بنحو شایسته‌ای در بحثها و استدلالات حقوقی و کتب حقوقدانان ملموس می‌باشد براساس نظر مشهور در بین فقهاء تعهد ابتدائی الزام آور نیست و تعهدی موثر و الزام‌آور است که در قالب عقود معین ابزار شود و یابصورت شرط در ضمن عقد معین در آید. با وضع ماده 10 قانون مدنی تشکیل هر قرار دادی در صورتی که مخالفت صریح با قانون نداشته باشد مشروع دانسته شده اما به پیروی از فقهای امامیه فصل جداگانه ای بنام «شروط ضمن عقد» باز شده است.
واژه شرط در علوم مختلف همچون نحو, فلسفه , اصول, فقه و حقوق استعمال می‌شود و در هر یک معنایی مخصوص دارد در این تحقیق مقصود از شرط در اصطلاح حقوقی و فقهی آن به معنای تعهدی تبعی است که توسط متعاقدین ایجاد می‌شود . در فقه امامیه مشهور است شرط باید در متن عقد ذکر شود تا الزام‌آور باشد در قانون مدنی ایران نیز مستفاد از مواد 238 و 242 نیز ظاهراً این گرایش به چشم می خورد.
قبل از ورود به بحث ماهیت حقوقی شرط عقد لازم میدانم که در خصوص انواع شروط مختصر اشاره ای داشته باشم در این رابطه ما با دو مسئله روبرو هستیم اول: شرطی که قبل از عقد ذکر می‌شود, ولی در متن عقد بدان تصریح یا اشاره نمی‌شود دوم : شرطی که نه پیش از عقد و نه در متن عقد هرگز ذکر نمی‌شود لیکن از اوضاع و احوال قرارداد و یا از عرف و عادت رایج وجودش کشف می‌شود دسته اول شرط بنائی و دسته دوم را شرط ضمنی عرفی می نامند و البته هر دو دسته را به سبب آن که در متن عقد ذکر نمی‌شود روی هم رفته شرط ضمنی می خوانند در برابر شرط صریح وجود دارد که در متن عقد ذکر می‌شود شایان ذکر است که دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی در مورد این تقسیم با دیدگاه حقوق خارجی متفاوت است در آن نظام تقسیم شرط به صریح و ضمنی به اعتبار ذکر و عدم ذکر آن است اما در فقه اسلامی به اعتبار ذکر آن در متن عقد است.
«به ظاهر اولین فقیهی که موضوع شرط و مباحث مرتبط با آن را به گونه‌ای مستقل و مبسوط گردآوری کرده و به تحلیل و بررسی آن پرداخته، شیخ انصاری است ایشان در کتاب ارزشمند مکاسب گفتاری را به بحث و بررسی شروط اختصاص داده است در بخشی از آن به شرایط صحت شرط پرداخته و یکی از شرایط صحت را لزوم ذکر شرط در متن عقد دانسته است ولی به همین مناسبت شرط بنایی را به لحاظ عدم ذکرش در عقد طرح و بررسی نموده است .»
در این مقال مختصر سعی می‌شود ماهیت شرط عقد از منظرهای مختلف بررسی و جایگاه آن در قانون مدنی و قراردادها و نظریه های ابزاری در خصوص موضوع بررسی شود و با توجه به روابط حقوقی و نیازهای اجتماعی در رابطه با شرط ضمن عقد بررسی های لازم صورت گیرد. امید است در این راه از راهنمائیها و ارائه طریق و رفع ایراداتی که بدون شک در این تحقیق از ناحیه حقیر محتمل است بتوانم از محضر استاد گرانقدر و تجارب ارزنده ای که حاصل سالها تدریس در دانشکده حقوق و حضور در مجامع و نهادهای علمی و حقوقی و بین المللی می‌باشد بهره لازم را بگیرم.

مبحث اول- معانی و مصادیق شرط
شرط واژه ای عربی است که جمع آن شروط , شرایط و اشراط می‌باشد شرط در اصطلاح لغت به معنای الزام و التزامی است که در ضمن یک عقد مندرج است .
«الشرط الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه »
«در لغت نامه دهخدا شرط به گرو بستن تعریف شده و درهمان لغت نامه به نقل از منتهی الارب گفته شده به معنای لازم گردانیدن چیزی در بیع و نیز تعلیق کردن چیزی بر چیز دیگر است»
شرط در اصطلاح شرعی به معنای عهد آمده است مانند شرط الناس که به معنای عهد الناس یا شرط الله به مفهوم عهدالله است در بعضی روایات شرط به معنای خیار نیز آمده است.
دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوقی بند 3043 شرط را از دو منظر عنوان نموده است.
الف-امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده , حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاًَ یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید (ماده 222 به بعد ق.م)
ب- وصفی که یکی از طرفین عقد , وجود آنرا در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف, محتمل الوقوع در آینده باشد «ماده 235 ق.م» این شرط را شرط صفت گویند.
از نظر فقهی نیز گفته است شرط در فقه بمعنای مطلق تعهد «اعم از ضمن عقد یا بطور مستقل و جدای از عقد» است بهمین جهت شرط را بدو قسمت تقسیم می کنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی.
از نظر علم اصول فقه نیز شرط هرامری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد و در تعریف آن گویند:«الشرط مایلزم من عدمه العدم ولایلزم من وجوده الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط بوجود نمی آید ولی اگر شرط بوجود آید بتنهائی برای ایجاد مشروط کافی نیست.
شیخ انصاری در کتاب مکاسب برای شرط دو معنای عرفی قائل شده است
الف- مطلق الزام و التزام, خواه در ضمن عقد مندرج باشد یا نباشد که در نتیجه اطلاق شرط بر تعهد ابتدائی نیز حقیقی خواهد بود نه مجازی.
ب- آن چه که از عدمش, عدم لازم آید, خواه از وجودش وجود لازم آید یا نیاید در این معنا شرط اسم جامد است و بصورت قهری اشتقاق شارط و مشروط از آن خلاف قاعده خواهد بود.
از نظر سید محمد کاظم طباطبائی یزدی شرط به معنای مطلق جعل نیست بلکه بدنبال خود التزام می آورد و موجب ضیق بر مشروط علیه می گردد.
از نظر عبدالله مامقانی شرط صرفا به معنای «ربط» است و از دیدگاه محقق اصفهانی «کمپانی» شرط به معنای لزوم است که گاهی جعلی و قراردادی است و گاهی تکوینی است محقق ایروانی نیز می گوید شرط در عرف تنها یک معنا دارد و آن عبارت است از تقید چیزی به چیز دیگر لیکن تقید گاه واقعی است مانند تقید معلول به علت و گاه اعتباری و به سبب جعل جاعل است همان گونه که در شرط ضمن عقد است مانند عقد بیع که عاقد آن را به امر مخصوصی ربط میدهد به این امر اصطلاحاًشرط گویند )
آیت ا... خوئی برای شرط معنای واحد «ربط و اناطه» را مطرح کرده و می‌گوید اناطه گاهی تکوینی و گاهی جعلی شرعی است و امام خمینی مثل شیخ انصاری شرط مشترک لفظی بین دو معنا یعنی الزام و التزام در ضمن معامله, خواه عنوان الزام یا شرط صریحاً در ضمن عقد درج شود خواه به حمل شایع شرط شود و نیز آن چه که بر او چیز دیگری تکونیا یا تشریعاً معلق شده باشد بیان می کند.
شرط در اصطلاح حقوق به اموری اطلاق می‌شود که صحت و اعتبار عقود بر آن متفرع است و در ماده 190 و مواد دیگر آمده است مثلاً مشروعیت جهت معامله یا معلوم بودن مورد معامله, شرط صحت عقد است زیرا صحت عقد به آن بستگی دارد معنی دیگر شرط عبارت است از مطلق عهد و تعهد
شرط در روایت معروف نبوی(المومنین عند شروطهم) که در فقه مورد استناد بر لزوم عقود و تعهدات قرار می‌گیرد به همین معنی به کار رفته است معنی دیگر شرط که اخص از معنی قبلی است عبارت است از تعهد فرعی که ضمن یک قراردادمندرج می‌شود در این تحقیق شرط در معنی اخص آن مورد نظر است بطور کلی با مداقه در مواد قانون مدنی معلوم می‌شود که اصطلاح شرط در این قانون به یکی از سه معنی به کار می رود:
1- گاهی منظور فقط تعهد و حدود آن است بدین معنی که توجهی به شرط ضمن عقد و غیره ندارد بلکه برای تعیین مقدار و یا نوع تعهد هر یک از طرفین و الزامات آنها از کلمه شرط استفاده می‌شود از جمله کاربرد این مفهوم ماده 344 ق.م که مقرر می دارد «اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم بیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است» و ماده 349 ق.م که مقرر میدارد ْمشتری باید ثمن را در موعد و در محل و بر طبق شرایطی که در عقد بیع مقرر شده است تادیه نماید و غیره را می توان بر شمرد لازم بیادآوری است که در فقه هم گاهی از شرط همانگونه که گفته شده صرف تعهد و الزام است و توجهی بر مفهوم اصلاحی شرط ضمن عقد نمی شود.
2- گاهی منظور از شرط در قانون مدنی عناصر و مبانی اساسی تعهد و قرارداد است که بدون آنها علی الاصول تعهد و قرار داد ایجاد نمی گردد و به عبارت دیگر ساختمان اصلی یک عمل حقوقی, شرط نامیده می‌شود مانند ماده 190 ق.م که مقرر میدارد (برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
الف- قصد طرفین و رضای آنها
ب- اهلیت طرفین
ج- موضوع معین که مورد معامله باشد
د- مشروعیت جهت معامله

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله  40  صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

دانلود مقاله بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا

اختصاصی از زد فایل دانلود مقاله بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 فلسفه تدوین قانون، ایجاد نظم عمومى و جلوگیرى از تعدىو تجاوز افراد به یکدیگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. این امر مستلزم آن است که قوانین بعد از تدوین، لازم الاجراء شده و به بهانه‏هاى مختلف در اجرا ى آن خلل ایجاد نشود.
اما از طرف دیگر از آنجا که متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است آنان براى تطبیق عملکردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون، نیازمند آگاهى و اطلاع از بایدها و نبایدهاى ناشى از اراده‏ء قانونگذار هستند. زیرا نمى‏توان فرد بى اطلاع از قانون را تحت تعقیب قرار داد و یا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب کرد.
لازمه این گفتار پذیرفتن عذر جهل به قانون و ایجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف دیگر پذیرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفه‏ء تدوین قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مى‏گردد. در پى این معضل، قانونگذار به چاره اندیشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوین قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر این قرار داده که افراد از تصویب قانون آگاهى یافته‏اند.
بر این اساس قانونگذار در ماده 2 از قانون مدنى مقرر مى‏دارد که قوانین پس از گذشت 15 روز از انتشار آن، در سراسر کشور لازم الاجراء است مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.
گر چه بى تردید نمى‏توان ادعا کرد که طى این مدت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگیزه تاسیس این ماده و فرض حقوقى بوده است، به دیگرسخن:
قانونگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده که به نظم عمومى بیش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهمیت مى‏دهد و نمى‏خواهد اجراى قانون در هیچ حالتى بیش از15 روزبه تاخیر افتد.(1)
اما بر خلاف ماده 2 اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نکردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عده‏اى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته و اجراى قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جمله‏ماده 64 از قانون مجازات اسلامى که مقرر مى‏دارد:زنا در صورتى موجب حد مى‏شود که زانى یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع‏آن نیز آگاه‏باشد.
ماده 166 از قانون مذکور در مورد حد مسکر مى‏گوید: حد مسکر بر کسى ثابت مى‏شود که‏بالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسکر بودن و حرام بودن آن باشد.
آیا بین ماده‏ء 2 اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر به‏خلاف، تفاوت است‏یا مواد از موارد مخصصه در ذیل ماده‏12 قانون مدنى به شمار مى‏آید؟
قطعا ماده 64 و 166 قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذیل ماده 2 قانون مدنى نخواهد بود زیرا از توجه به صدر ماده 2 بدست مى‏آیدکه منظور قانونگذار از عبارت: «مگر اینکه‏ترتیب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» این است که قانوگذار زمان اجراى حکم را مقید به قید دیگرى کند مثل 10 روز یا 20 روز، نه آنکه اجراى آن را به‏آگاهى افراد از قانون احاله کند زیرا این ادعا علاوه بر محذور دکولار که از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مى‏آید و به‏معناى متوقف بودن قطع به حکم بروجود حکم و متوقف بودن وجود حکم بر قطع به حکم است بر خلاف قصد قانوگذار مى‏باشد. چه، او از تدوین قانون اجراى آن و نظم عمومى را مد نظر داشته و احاله‏ء اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.
از آنجا که مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است تحقیق در این مساله نیازمند بررسى گسترده در ساختار و زیر بناى فقهى مواد مذکور مى‏باشد تا روشن شود آیا در حیطه تشریع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده است‏یا نه ؟ و اگر بوده آیا از طرف شارع به معضلى که از پذیرش عذر جهل به قانون ایجاد مى‏شود یعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون،اشاره‏شده است؟
با عنایت به‏اینکه بررسى این مساله در همه ابواب فقهى در مقاله‏اى موجز امکان ندارد و از طرف دیگر ضرورت این بحث بیشتر در قوانین جزایى احساس مى‏شود از اینرو بحث را به احکام جزایى شرعى معطوف مى‏کنیم. آنچه ما در این مقاله به‏دنبال آنیم افزون بر مقارنه و تطبیق، اثبات این نکته است که مى‏بایست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقیح آن از مسایل و فروع غیر مبتلا به و غیر مطابق با واقع، آن را با نیازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى دیگر از آنجا که‏در زمینه بحث اقوال فقها - اعم از عامه وخاصه - به طور مبسوط در حد زنا تمرکز یافته، ما نیز دامنه بحث را به حد زنا محدود مى‏کنیم.
آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذیل است: 1 - بررسى روایات مربوطه. 2 - بررسى اقوال فقهاى عامه. 3 - بررسى آراء فقهاى امامیه. پیش از ورود به بحث، یادکرد دو مقدمه را ضرورى مى‏دانیم.:
مقدمه ‏اول:در مورد قوانین و احکام شرعیه،مساله تدوین و تصویب به شکل امروزین آن مطرح نیست چه، تدوین کلیات قوانین مربوط به دوره‏ء صدور احکام است و تفریع نیز در طى فراینداجتهاد صورت مى‏گیرد. بنا بر این آنچه به اسم تدوین و تصویب این دسته از قوانین مطرح مى‏شود ناظر به نحوه‏ء اجرا و راهکارهاى عملى آن است. از این رو جهل به قانون در حیطه‏ء احکام شرعیه،اعم است از جهل به کلیات قوانین و فروع استنباطى که احیانا مورد اختلاف است.جهل به قوانین موضوعه و مدونه‏ء مربوط به‏اجرا، همان است که‏در حقوق مطرح بوده و قوانین از جمله‏قانون مدنى بدان پرداخته است.
مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احکام تکلیفى و وضعى. بدون تردید، علم مانند بلوغ و عقل یکى از شرایط عام تکلیف است اما شرط علم مانند دیگر شرایط عام تکلیف، در احکام تکلیفى با احکام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذیل دارد:
الف- در احکام تکلیفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمت‏شرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تکلیف است و بدون علم شخصى تکلیف منجز نخواهد بود.اصولا وصف عنوانى‏«مکلف‏» در اینگونه احکام مبتنى بر تحقق شرایط عام تکلیف است.به بیان منطقى احکام وجوبى و تحریمى در قالب قضایاى حقیقیه ء مشروطه عامه یا خاصه‏اى است که ثبوت محمول بر موضوع در اینگونه قضایا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.
ب- در برخى از احکام وضعى همچون ثبوت دیه در قتل خطایى یا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلا مدخلیت ندارد نظیر قتل یا اتلاف صبى یا مجنون که به رغم فقدان علم، دیه ضمان آور است. در برخى دیگر از احکام وضعى مانند ثبوت حد زنا یا حد شرب خمر چنانچه از روایات مربوطه به دست مى‏آید گرچه شرط علم در ثبوت احکام مدخلیت دارد اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.(2) چنانچه در صحیحه ابى عبیده حذاء چنین آمده است:
ما من امراه الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان امراه المسلمه لایحل لها ان تزوج زوجین امروز هر زن مسلمانى آگاه است که ازدواج با دو نفر براى او جایز نیست.
از اینرو به ادعاى جهل او به احکام اعتنا نمى‏شود. از جمله تعلیله امام(ع) در آخر روایت که مى‏فرماید: لولم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود. به دست مى‏آید که‏دلیل اکتفا به علم نوعى توجه به نظم عمومى و ممانعت از هر ج و مرج ناشى از تعطیلى حدود است که‏در واقع به معناى ترجیح مصالح اجتماعى بر منافع و مضار فردى - جز در مواردى خاص - است. حال پس ازاین دو مقدمه به شرح سه محور مورد اشاره مى‏پردازیم:
1. بررسى روایات مربوطهروایاتى که در باب حد زنا وارد شده به دو دسته تقسیم مى‏شوند: الف - روایاتى که به طور مطلق فرض را بر علم و آگاهى افراد از احکام گذاشته و عذر جهل به قانون را پذیرفتنى نمى‏داند. ب - روایاتى که عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش قرار گرفته و از این جهت مخصص روایات دسته‏نخست به شمار مى‏آیند.
در روایات دسته اول، به نظم عمومى و عدم اختلال در امور اجتماعى به عنوان فلسفه تشریع و لازم الاجرا بودن احکام، استدلال شده است.از جمله این روایات صحیحه‏ء ابى عبیدة الحذاء است.
...عن ابى عبیدة الحذاء عن ابى عبدالله(ع):قال: سالته عن امراة تزوجت رجلا و لهازوج، قال: فقال:ان کان زوجها الاول مقیما معها فى المصر التى هى فیه تصل الیه و یصل الیها، فان علیها ما على الزانى المحصن( الزانیة المحصنة) الرجم و ان کان زوجها الاول غائبا عنها او کان مقیما معهافى المصر لایصل الیها و لاتصل الیه، فان علیها ما على الزانیة غیر المحصنة و لالعان بینهما. قلت: من رجمها و یضربها الحد و زوجها لایقدمها الى الامام و لایرید ذلک منها؟ فقال: ان الحد لایزال الله فى بدنها حتى یقوم به من قام اوتلقى الله و هوعلیها.قلت: فان کانت جاهلة بما صنعت قال: فقال: الیس هى فی دار الهجرة ؟ قلت:بلى قال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین ا لا و هى تعلم ان المراة المسلمه لایحل لها ان تتزوج زوجین. قال: و لو ان المراة اذا فجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذى فعلت‏حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود.(3)
ابو عبیده مى‏گوید: از امام صادق(ع) سوال کردم زنى که داراى شوهر بوده و با این حال با مرد دیگرى ازدواج کرده چه حکمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است که او زندگى مى‏کند و به یکدیگر دسترسى دارند بر او حد زناى محصنه یعنى رجم جارى مى‏شود و اگر شوهر او از او دور است‏یا در همان شهر است ولى به یکدیگر دسترسى ندارند، بر او حد زناى غیر محصنه جارى مى‏گردد و لعانى بین آنها واقع نمى‏شود. گفتم چه کسى او را رجم کند یا حد بر او جارى سازد، در حالى که شوهرش او را تسلیم امام نمى‏کند و از او هم نمى‏خواهد که خود را براى اجراى حکم تسلیم کند؟ فرمود: حد خداوند بر او مستقر است تا اینکه کسى به این کار اقدام کند. پرسیدم: اگر جاهل به حکم باشد حکم او چیست؟ امام(ع) پرسیدند آیا در دار الهجره زندگى نمى‏کند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مى‏داند که‏داشتن دوشوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى که مرتکب فحشاء شده ادعا کند که جاهل به حکم بوده و در نتیجه حد بر او جارى نگردد، حدود الهى تعطیل خواهد شد.
در این روایت چنانچه ملاحظه مى‏شود شارع عذر جهل به قانون را معتبر ندانسته و با جمله اذا لتعطلت الحدود به عواقب ناشى از پذیرفتن عذر جهل به قانون که اختلال در نظم عمومى و ایجاد هرج و مرج اجتماعى است اشاره نموده است. در صحیحه‏ء یزید کناسى نیز این مساله به صورت دیگر مطرح شده و امام همان نظر را ابراز داشته اند: «قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن امراة تزوجت فى عدتها؟ فقال: ان کانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعة، فان علیها الرجم و ان کانت تزوجت فی عدة لیس لزوجها علیها الرجعة فان علیها حد الزانى غیر المحصن و ان کانت تزوجت فى عده بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعه الشهر و العشرة ایام، فلارجم علیها ضرب مائه جلده. قلت: ارایت ان کان و ذلک منها بجهاله؟ قال: فقال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین الا وهى تعلم ان علیها عدة فى طلاق اوموت و لقد کن نساء الجاهلیه یعرفن ذلک. قلت: فان کانت تعلم ان علیها عده ولاتدرى کم هى؟ فقال: اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجة، فتساءل حتى تعلم.(4)
یزید کناسى مى‏گوید: از امام صادق(ع) درباره زنى که در عده فوت شوهرش ازدواج کرده پرسیدم فرمودند: اگر درعده طلاق رجعى ازدواج کرده بر او حد رجم جارى است و اگر در عده غیر رجعى اقدام به ازدواج کرده بر او حد زناى غیر محصنه است و اگر در عده فوت شوهرش پیش از گذشت چهارماه و ده روز ازدواج کرده بر او حد جارى مى‏شود نه رجم. سوءال کردم: اگر زن جاهل به مساله بوده حکم چیست؟ فرمود: امروزه هر زن مسلمان مى‏داند که در صورت طلاق یا فوت همسرش مى‏بایست عده نگاه دارد حتى زنان جاهلیت نیز آگاه از این حکم بوده اند.عرض کردم: اگر بداند که عده بر او است ولى مدت آنرا نداند؟ فرمودند: در این صورت حجت بر او تمام شده، او مى‏بایست مى‏پرسید تا مطلع گردد.
اهتمام شارع به نظم عمومى به عنوان فلسفه احکام به قدرى مشهود است که اگر اجراى خود احکام نیز در بعضى شرایط مستلزم ایجاد هرج و مرج و بى نظمى باشد، شارع با ایجاد قاعده فقهى مانع‏از اجراى آن حکم مى‏شود. مفاد و مضمون قاعده نفى عسرو حرج،رفع حکم اولیه حرجى در شرایط ویژه است. همچنین قاعده لاضرر حاکم بر احکام اولیه بوده ودامنه احکام را محدود و مقید به عدم ضرر مى‏کند. قاعده احسان و قاعده عدم ضمان امین نیز مخصص قاعده اتلاف به شمار مى‏آیند. طبق قاعده اتلاف، متلف ضامن خسارت وارده است اما در مواردى که جبران خسارت مستلزم اختلال در نظم عمومى باشد، نظیر آنکه ضمان امین موجب عسروحرج بر او و در نتیجه عدم اقدام افراد به پذیرش امانات و اختلال در امور اجتماع گردد، یا آنکه الزام به‏جبران خسارت وارده، محسن را از اقدام به امور خیریه باز دارد، قاعده عدم ضمان امین و قاعده احسان، دامنه قاعده اتلاف را محدود مى‏کنند.
بعضى از قواعد بى آنکه در مقام تخصیص و یا حکومت بر احکام اولیه باشند،از ابتدا به منظور حفظ نظم عمومى و ممانعت از اختلال در روابط اجتماعى وضع شده اند مثل قاعده‏ء سوق، چنانچه در خبر حفص بن غیاث آمده: عن ابى عبدالله(ع) قال له رجل: اذارایت‏شیئا فى یدى رجل یجوز ان اشهد له؟ قال: نعم. قال رجل: اشهدانه فى یده و لا اشهدانه له، فلعله لغیره فقال ابوعبدالله(ع) : افیحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال ابو عبدالله(ع): فلعله لغیره فمن این جاز لک ان تشتریه و یصیر ملکا لک ثم تقول بعد الملک، هو لى و تحلف علیه و لایجوزان تنسبه الى من صار ملکه من قبله الیک؟ ثم قال ابوعبدالله(ع): لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق. (5)
بنا بر این اعتنا به احتمالاتى از این دست که‏ممکن است اشخاص، مالک اشیایى که در دست دارند نباشند،موجب تعطیلى بازار و اختلال در معاملات و روابط حقوقى مسلمانان و در نتیجه هرج و مرج و بى نظمى اجتماعى مى‏شود. همچنین مبناى فلسفه‏ء بسیارى دیگر ازقواعد از جمله قاعده فراش، قاعده ید، قاعده اتلاف، همان فلسفه کلى تشریح احکام و نظام قانونگذارى عام یعنى نظم عمومى و ممانعت از اختلال و هرج و مرج در امور اجتماعى است.
چنانکه یاد کردیم دسته دوم روایاتى است که‏مخصص روایات عام دسته نخست بوده و عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش واقع شده است، برخى از این روایات را در این جا مى‏آوریم:
1. صحیحه‏ء محمد بن مسلم: «قال: قلت لابى جعفر(ع): رجل دعوناه الى جمله الاسلام فاقر به ثم شرب ا لخمر و زنى و اکل الربا و لم یتبین له‏شى من الحلال و الحرام، اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال: لا الا ان تقوم علیه‏بینه انه‏قد کان اقر بتحریمها.(6)محمد بن مسلم مى‏گوید: از امام باقر(ع) پرسیدم: شخصى رابه اسلام فراخوانده‏ایم و او اسلام آورده، سپس بى آنکه حلال و حرام شریعت برایش روشن گردد، شراب خورده، مرتکب زنا شده و ربا خورده است، اگر جاهل به‏حکم باشدآیا حد بر او جارى مى‏شود؟ امام فرمودند: خیر، مگر آنکه بینه‏اى شهادت دهد که‏او به‏حرمت این امور اقرار داشته است.
2. صحیحه‏ابى عبیده حذا است: قال: قال ابو جعفر(ع): لو وجدت رجلا کان من‏العجم اقر بجمله الاسلام لم یاته شى‏ء من التفسیر، زنى، او سرق او شرب خمرا لم اقم علیه الحد اذا جهله الا ان تقوم علیه بینه انه‏قد اقر بذلک و عرفه.(7)امام باقر(ع) فرمودند: اگر فردى از اعجم [غیر عرب] را بیابم که اسلام آورده و بى آنکه‏چیزى از تفسیر احکام بداند، مرتکب زنا و سرقت‏شده یا شراب خورده باشد، حد را بر او جارى نمى‏کنم مگر آنکه‏بینه‏اى گواهى دهد که او آگاه به احکام آنها بوده و اقرار بدان داشته است.
3. مرسله جمیل: عن بعض اصحابه عن احد هما(ع) فى رجل دخل فى الاسلام شرب خمرا و هو جاهل، قال:لم اکن اقیم علیه‏الحد اذا کان جاهلا و لکن اخبره بذلک و اعلمه‏فان عاد اقمت علیه الحد.(8)امام(ع) در مورد کسى که اسلام آورده ودرحالى که جاهل به احکام بوده، شراب خورده است، فرمودند: در صورت جهل، حد بر او جارى نمى‏کنم ولى اورا از حکم آن آگاه مى‏کنم. اگرمجددا این عمل را تکرار کند، حد را بر او جارى خواهم کرد.
4.موثقه ابن بکیر: ...عن ابن بکیر عن ابى عبدالله(ع) قال: شرب رجل الخمر على عهد ابى بکر فرفع الى ابى بکر فقال له اشربت الخمر؟ قال: نعم،قال: لم وهى محرمه؟ قال: فقال له الرجل: انى اسلمت و حسن اسلامى و منزلى بین ظهرانى قوم یشربون الخمر و یستحلون و لو علمت انها حرام اجتنبتها. فالتفت ابوبکر الى عمر فقال: ما تقول فى امر هذا الرجل؟ فقال عمر: معضله و لیس لها الا ابوالحسن: فقال ابوبکر: ادع لنا علیا، فقال عمر: یوتى الحکم فى بیته. فقام و الرجل معهما و من حضرهما من‏الناس حتى اتوا امیرالمومنین(ع) فاخبراه بقصه الرجل و قص الرجل قصته فقال ابعثوا معه من یدور به على مجالس المهاجرین و الانصار و من کان‏تلاعلیه آیه التحریم فلیشهد علیه. ففعلوا ذلک به فلم یشهد علیه احد بانه قرا علیه آیة التحریم فخلى سبیله. فقال له: ان شربت بعدها اقمنا علیک الحد.(9)
ابن بکیر مى‏گوید:حضرت امام صادق(ع) فرمودند: در دوران خلافت ابو بکر شخصى شراب خورده بود، او را نزد ابوبکر آوردند. ابو بکر از او پرسیدآیا شراب خوردى . گفت: من مسلمان شده‏ام و منزلم در بین قومى است که شراب مى‏خورند و آنرا حلال مى‏شمرند، اگر مى‏دانستم حرام است از آن اجتناب مى‏کردم. ابوبکر نظر عمر را در مورد مساله پرسید. عمر گفت: معضلى است که‏جز ابوالحسن(ع)[کسى قادر به حل آن نیست] ابوبکر از عمر خواست على را فراخواند. عمر گفت: به خانه او مى‏رویم. همگى همراه‏مردمى که در آنجا بودند خدمت على(ع) رسیدند و جریان را بازگو کردند. حضرت فرمود :او را به همراه کسى نزد مهاجر و انصار بفرستید تا اگر کسى آیه تحریم[شرب خمر] را بر او خوانده شهادت دهد. این کار را کردند کسى علیه او شهادت نداد. آن حضرت او را رها کرد و به او فرمود: اگر بعد از این[ که آگاه به حکم شده‏اى ] شراب بنوشى بر تو حد را جارى خواهیم کرد.
2. بررسى اقوال فقهاء عامه‏در مسالهدر بین فقهاى عامه، ابن قدامه حنبلى در این مساله به طور مبسوط سخن گفته و در آغاز، مساله جهل به حرمت را به‏دو قسم تقسیم کرده است: الف - جهل به موضوع و واقع: در این مورد مى‏گوید: فان زفت الیه غیر زوجته و قیل هذه زوجتک فوطئها فیعتقد هذه زوجته فلاحد علیه لانعلم فیه خلافا ...و لنا انه وطى اعتقد اباحته لان الحد تدرا بالشبهات و هذه من اعظمها،(10) اگر زنى غیر از زوجه براى همبسترى نزد شخصى آید و به آن شخص گفته شود که این زن زوجه‏ء توست و با او همبستر شود حدى بر او نیست. این حکم اجماعى است ... دلیل ما بر نفى حد این است که این شخص به اعتقاد اینکه‏این همبسترى مباح است اقدام به آن کرده است، و نیک مى‏دانیم که‏حدود باوجود شبهه منتفى مى‏گردد، و مورد بحث از بزرگترین موارد شبهه‏است.
ب . جهل به حکم: در مورد جهل به حکم قائل به‏تقسیم شده و بین جهل به حرمت زنا و جهل به نکاح محرم فرق گذاشته و درباره جهل به تحریم زنا مى‏گوید: و لاحد على من لم یعلم تحریم الزنا.از این عبارت و اطلاق بدست مى‏آید، اما از ذیل آن که مى‏گوید: فان اد عى الزانى الجهل بالتحریم و کان یحتمل ان جهله‏کحدیث العهد باسلام و الناشى ببادیه قبل منه، (11)اگر زانى ادعا کند که جاهل به تحریم است و احتمال جهل در حق او داده شود، نظیر آنکه تازه اسلام آورده یا صحرانشین باشد، از او قبول مى‏شود.
چنین بدست مى‏آید که‏ادعاى جهل زمانى مسموع‏است که احتمال عقلایى در حق مدعى جهالت داده شود.، مثل شخصى که تازه اسلام آورده است، یا در بادیه زندگى مى‏کند.، چه، در این صورت استصحاب عدم علم به احکام‏در حق او از موارد احتمال عقلایى به‏شمار مى‏رود.در مقابل، کسى که میان مسلمانان زندگى مى‏کند، همین اقامت او خود اماره تعبدى بر علم و آگاهى او از احکام بوده و در تعارض با استصحاب عدم علم، حاکم بر آن است.
ابن قدامه در مورد نکاح محرم، بین امور اجماعى و امور اختلافى تفاوت قائل شده مى‏گوید: اگر با علم به تحریم، همبسترى در نکاحى واقع شود که بر بطلان آن اجماع وجود دارد مثل نکاح پنجمین زن، یا نکاح زن شوهردار، یا زنى که در عده به سر مى‏برد، یا زنى که سه بار طلاق داده شده، عمل این شخص زنا بوده و مستوجب حد است.
سپس با عبارت «فان لم یعلم تحریم ذلک فلا حد علیه لعذر الجهل.» مدعى مى‏شود که اگر شخص، جاهل به تحریم باشد حد بر او جارى نمى‏شود. اوبه عمل خلیفه دوم استناد کرده ومى گوید: و لذلک در اعمر الحد لجهلها.(12)
ابن قدامه، همبسترى در نکاحى که حرمت آن مورد اختلاف است مثل نکاح متعه(به عقیده اهل سنت)، نکاح شغار،نکاح تحلیل، نکاح بدون ولى و بدون شاهد، نکاح با خواهرزن در صورتى که خواهر دیگرش در عده طلاق بائن باشد، نکاح با پنچمین همسر در صورتى که همسر چهارم در عده طلاق بائن باشد و نکاح با مجوسى را موجب حد نمى‏داند. سپس با تمسک به‏نبوى الحدود تدرا بالشبهات مى‏گوید: اختلاف در اباحه همبسترى در موارد مزبور موجب شبهه است و الحدود تدرا بالشبهات.
بهاء الدین عبدالرحمن بن ابراهیم مقدسى جنبلى نیز از دیگر فقیهان عامه است که مساله جهل به تحریم زنا را مطرح کرده است. با این تفاوت که‏او براى عدم ثبوت حد زنا بر زانى جاهل به تحریم به قاعده رفع قلم تمسک کرده است ومى گوید: لایجب الحد على مکلف جاهل بالتحریم... لما روى عن على رضى الله عنه عن النبى(ص) رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى یستیقظ و عن الصبى حتى یحتلم و عن المجنون حتى یعقل.(13)
با توجه به اینکه رفع قلم از صبى و مجنون به واسطه عدم علم است، در مورد جاهل به حکم نیز قلم تکلیف مرتفع‏خواهد بود.
درجواب مقدسى باید گفت: قاعده رفع قلم قاعده‏اى امتنانى است و در اینجا گرچه پذیرش عذر جهل به قانون از شخص زانى، امتنان در حق اوست اما از آنجا که موجب تعطیلى اجراى حدودو نقض احکام جزایى و به دنبال آن هرج و مرج اجتماعى خواهد شد، امتنانى در حق امت نخواهد بود لذا جاى تمسک به این قاعده نیست.
ماوردى شافعى نیز بر همین راى است با این تفاوت که او بر کسانى که عذر جهل به قانون از آنها پذیرفته است، گروه سومى را با این عبارت افزوده است: «مجنون افاق بعد بلوغه فزنالوقته‏»(14)یعنى «افزون بر دو گروه پیش قریب العهد به اسلام و صحرانشین، گروه سوم کسانى هستند که مجنون بوده بعد از بلوغ بهبودى یابند و پس از بهبودى مرتکب زنا شوند.»
در بین فقهاى عامه، ابو حنیفه داراى رایى استثنایى است. او با تمسک به نبوى مشهور «ادروا الحدود با لشبهات‏» و با استنتاج از مبانى قیاسى خود، چنین نتیجه مى‏گیرد که در نکاح با محارم حتى علم به تحریم هم موجب ثبوت حد نمى‏شود. او معتقد است عمل حقوقى متشکل از حکم و صورت است، هرگاه حکم ثابت نباشد صورت عمل باقى است و وجود صورت، درایجاد شبهه براى نفى حد کافى است.در نکاح با محارم گرچه عمل حقوقى ثابت نبوده و در نتیجه نکاح باطل است ولى صورت حکم ثابت است. از این رو حد ساقط مى‏شود.
اشتباه ابو حنیفه این است که مساله مورد بحث را به مساله نکاح در عده قیاس کرده است. اگر کسى زنى راکه در عده بائن یا رجعى یا وفات همسر به سر مى‏برد بدون علم به واقع، نکاح کند وآن گاه‏معلوم شود که زن در عده بوده است، حکم زنا به خاطر عدم علم به واقع، ثابت نمى‏گردد.در اینجا گرچه حکم نکاح ثابت نیست اما صورت عمل حقوقى براى ایجاد شبهه کافى است و موجب نفى حد است. ا بن قدامه در این موردمى گوید: قال ابوحنیفه و الثورى : لاحد علیه لا نه وطى تمکنت الشبهه منه فلم یوجب الحد ...و بیان الشبهه انه قد وجدت صوره المبیح و هو عقد النکاح الذى هو سبب للاباحه، فاذا لم ثبت‏حکمه و هوالاباحه، بقیت صورته شبهه دارئه للحد.(15)
ابو حنیفه و ثورى مى‏گویند: در نکاح با محارم حد جارى نیست چون همبسترى با وجود شبهه انجام گرفته است. ...و شبهه به این معنى است که‏صورت مبیح، یعنى عقد نکاح که سبب اباحه است وجود دارد، پس گرچه حکم اباحه ثابت نیست اما صورت آن باقى است که همین موجب ایجاد شبهه مانع از حد است.
این سخن نادرست است زیرا به قول ابن قدامه: صوره المبیح‏انما تکون الشبهه‏اذا کانت صحیحة.(16)
یعنى در صورتى شبهه مانعه از حد ایجاد مى‏شود که عمل حقوقى فى نفسه صحیح باشد اگر چه به واسطه علت‏خارجى مثل عدم علم به موضوع باطل باشد. به عبارت دیگر با صر ف نظر از عدم علم به موضوع،باید نفس عمل حقوقى متصف به صحت باشد، مثل نکاح زنى که‏در عده به سر مى‏برد به خلاف موردى که عمل حقوقى ذاتا و فى نفسه باطل است.ابو حنیفه در موردهمبسترى با کنیزان اجاره‏اى نیز به همین دلیل قائل به نفى حد است. ابن رشد اندلسى درمورداین راى ابوحنیفه مى‏گوید: و منها ما یراه ابو حنیفه من درء الحد عن واطى المستاجره و الجمهور على خلاف ذلک و قوله فى ذلک ضعیف و مرغوب عنه و کانه راى ان هذه المنفعه کسائر المنافع التى استاجرها علیها قد خلت الشبهه.(17)
ابوحنیفه درموردهمبسترى با کنیزان اجاره‏اى نیز قائل به نفى حد است در حالى که جمهور فقها بر خلاف این نظر هستند و قول او در این مورد ضعیف و غیر قابل اعتنا است. گویا ابو حنیفه این مورد را به‏مواردى که منافع‏در آنها مورد عقد اجاره‏قرار مى‏گیرد قیاس کرده و گفته است همین در ایجاد شبهه‏کافى است.[یعنى گرچه حکم عقد اجاره‏که‏سبب اباحه‏است وجود ندارد ولى صورت عقد اجاره‏موجود است]
3. بررسى نظرگاه‏هاى فقهاى امامیهحضرت امام خمینى(قده) در شرایط ثبوت حد زنا مى‏فرماید: و العلم بالتحریم حال وقوع الفعل منه اجتهادا او تقلیدا فلاحد على الجاهل بالتحریم.(18)
یعنى از جمله شرایط ثبوت حد زنا علم به تحریم زنا در حال انجام عمل است اعم از اینکه علم اجتهادى باشد یا تقلیدى ، بنابر این بر جاهل به تحریم حدى نیست.ایشان در مساله 5مى فرمایند: لو تزوج امراة محرمة علیه کالام و المرضعه وذات البعل و زوجه الاب وزوجه الابن، فوطا مع الجهل بالتحریم فلاحد علیه ،اگر کسى از روى جهل به حرمت با زنى که ازدواج با او حرام است همچون مادر رضاعى، زن شوهردار، زن‏پدر یا زن فرزند، ازدواج کند و با او همبستر شود بر او حدى نیست.
صاحب جواهر دراین مساله ادعاى عدم خلاف کرده‏ومى فرماید: وکیف کان فلا خلاف فى انه‏یشترط فى تعلق الحد بالزانى و الزانیه‏العلم بالتحریم علیه حین الفعل و على کل حال فلو تزوج المراة محرمه‏کالام و المرضعة و المحصنة و زوجة‏الولد و الاب فوطا مع‏الجهل بالتحریم فلاحد للشبهه الدارئة الملحقة بالنکاح الصحیح.(19)

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله  24  صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

تحقیق در مورد خیار شرط

اختصاصی از زد فایل تحقیق در مورد خیار شرط دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه86

فهرست مطالب

تحقیق در مورد خیار شرط 1- مالکیت فسخ عقود جایزه مثل هبه در حال یکه فقها نام چنین قدرتی را خیار فسخ نمی گذارند

2- مالکیت فسخ ورثه ، در عقودی که میت در در مرض و مشرف به موت منعقد ساخته است

3- مالکیت فسخ عقد نکاح توسط زوجه ، در جای یکه زوج بدون اطلاع او با دختر و خواهر یا دختر برادر او ازدواج کرده است

4- مالکیت فسخ عقد نکاح توسط هر یک از زوج یا زوجه در صورت وجود یکی از عیوبی که نکاح را می توان در اثر آن فسخ نمود .

دفاع از تعریف انجام شده :

مراد از مالکیت در تعریف خیار ، سلطنت و قدرت نیست تا این مورد ایراد بر ان وارد باشد ، بلکه منظور حق است یعنی خیار یک نوع حق است که انسان در اثر داشتن ان می تواند یک عقد را فسخ کند بنابراین در این موارد حکم جواز فسخ است و نه حق فسخ تا مشمول تعریف خیار باشد .

فرق حق و حکم :

حق در اختیار شخصی است در کل قابل اسقاط ( مثل حق شفعه ) فلقل

اختیاری و انتقال قمری به مرگ ( مثل حق خیار ) می باشد ، ولی حکم در اختیار شارع است و چنین اثری ندارد ، مثل اجازه و رد در عقد فضولی و تسلط انسان بر فسخ عقود جایزه حکم استو نه حق و لذا نه به ارث می رسند و نه به وسیله ی اسقاط ساقط می شوند .

خلاصه :

تعیف مورد نظر اینگونه می شود که مالکیت یک نوع حق است و در اینجاهمان حق فسخ عقد است که وابسته به تراضی واقعی است و در صورتی ایجاد می وشد که دو طرف اگاهانه درباره ی آن تصمیم گرفته باشند و به شخص ثالث نیز تعلق می گیرد بدون اینکه صاحب خیار قائم مقام یا نماینده ی یکی از دو نفع متقابل در قرار داد باشد در واقع معتمد و داور است و سمت و اختیار خود را از تراضی به دست می اورد و نه از ارادهی خاص یکی از دو طرف [1]

خیار شرط در معامله امری عقلایی بوده و درجامعه مورد عمل قرار می گیرد چنانکه در حدیث شریفی از امام صادق (ع) امده است : المسلمون عند شروطهم الاکل شرط خالف کتاب 1... عزوجل فلایجوز یعنی : بر مسلمانان لازم است بر اساس شرط و تعهدی که کرده اند عمل نمایند مگر انکه ان شرط بر خلاف دستورات الهی باشد ، در ان صورت عمل به آن شرط جایز نیست

انجام شرط خود مشروط شده است بر اینکه مخالف کتاب و سنت نباشد و ما بر آن به طور منطقی نظم عمومی و مقتضای عقد را نیز که قبلا تعیین شده را نیز اضافه می کنیم . در خیار عقد مدت نیز باید معین باشد و اگر معین نشده باشدو یا در عقد ذکر نشود ، از تاریخ وقوع عقد به حساب می اید ( ماده 400 ق . م)

مبحث دوم :

تحلیل حقوقی خیار شرط:

این مبحث را در 2 جزء جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم . در جزء اول : آیا عقد و شرط چکیده ی واحدی دارند و در واقع یک حقیقت هستند و یا اینکه هر یک دارای وجود مستقلی می باشد ؟

در جزء دوم : واقعیت حق خیار چیست و هدف از اجرای ان چه می تواند باشد؟

گفتار اول :

نسبت میان عقد و شرط:

بر این مطلب مکررا تاکید شده است که عقد خیاری از جمله عقود لازم است . بدین معنی که اگر خیار شرط همراه با عقد نباشد ان عقد غیر قابل فسخ و لازم خواهد بود بنابراین چون تصور عقد بدون شرط ممکن است می توان فهمید که بین عقد و شرط هیچ نوع وابستگی از نوع لازم و ملزوم وجود ندراد بطوری که هر یک جزء لاینفک دیگری باشد و وجود هر یک بدون دیگری ناقص باشد و همانطور که [2] در چند سطر بالا اشاره شد تصور عقد بدون خیار شرط ممکن و سهل است اگر چه تصور شرط بدون عقد ممتنع به نظر می رسد شرط فرع بر عقد است و تا عقدی نباشد شرطی به وجود نمی اید و در واقع خیار شرط جز و زایدی است که به عقد لازم اضافه می شود تا عقد را از اطلاق بیرون بیاورد و مقید به مفاد شرط نماید و وجود شرط منوط به توافق طرفین است و در عقد خیاری حصول 2 توافق لازم است : توافق اول به انشای عقد که با ایجاب و قبول حاصل می شود و توافق دوم بر مفاد شرط که ضمیمه ان می شود .

اینطور است که می توان توافق دوم را اسقاط یا اقاله نمود کرد بدون اینکه به اصل عقد صدمه ای بزند . اما این دو وجود چنان به یکدیگر وابسته اند ( در عین استقلال ) که بطلان شرط خیار ممکن است بعضا به عقد نیز سرایت کند و انرا باطل نماید و این موضوع در جایی مطرح می شود که مرت خیار نامحدود باشد و جهل به مدت موجب جهل به یکی از غوصین و نتیجتا بطلان عقد گردد.

گفتار دوم :

واقعیت خیار چیست ؟

در مورد اینکه واقعیت خیار چیست و با ایجاد و اجرای خیار کدام حق اعمال می شود باید ابتدا 3 فرض مختلف را طرح و سپس هر یک را به طور مجزا مورد نقد و بررسی قرار داد .

(الف) خیار حف انحلال قرار داد است : در فرض اول حقی است که هدف از ان تسلط بر انحلال قرار داد است . می دانیم که عقد خیاری نوعی از عقد لازم است و با ایجاد خیار در واقع صاحب خیار این حق را پیدا می کند که عقد لازم را منحل نماید قطع نظر از اینکه با اجرای خیار مالی که منتقل شده است پس گرفته می شود یا مالی که در اثر عقد رسیده از ملک صاحب خیار خارج می شود .

ظاهرا ماده ی 399 قانون مدنی نیز که می گوید : در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد در خصوص واقعیت نفس خیار شرط ، به حق انحلال قرار داد ، توجه دارد زیرا به فسخ قرار داد به عنوان مهم ترین اثر شرط اشاره می کند بدون آنکه ذکری از استرداد اموال به میان بیاورد.

(ب) خیار حق پس گرفتن مالی است که در اثر عقد منتقل می شود :

نظریه ی دوم این نکته را می رساند که اجرای خیار در واقع برای آنست که انچه به واسطه ی قرار داد منتقل می شود با اجرای خیار دوباره به ملکیت انتقال دهنده باز گردد . برای مثال مفاد شرط این طور تنظیم می شود که اگر در موعد مقرر بایع ثمن را رد کند حق داشته باشد مبیع را مسترد نماید .

(ج) خیار حق اخراج ملکی است که در اثر عقد بدست می اید :

در این فرض خیار شرط در واقع ایجاد حقی می کند که بموجب ان انتقال گیرنده مالی در اثر قرار داد می تواند آن مال را از ملک خود خارج کند [3]

با جمع بندی تمام گفته ها می توان به این نتیجه رسید که واقعیت و نفس خیار چنانکه در قانون مدنی ، مبحث مربوط به خیار شرط ماده ی 399 بیان شده است ، حق انحلال عقد است ، بنابراین در اثر اعمال خیار عقد منحل می شود بدون آنکه نیازی به تصریح ان ضمن شرط وجود داشته باشد

گفتار سوم :

هدف از خیار شرط

می توان گفت اعطای سلطه و اقتداری به صاحب خیار که در زمان جریان خیار بتواند عقد لازم را منحل نماید [4]

فلسفه و انگیزه وضع چنین تاسیسی این بوده است که زمینه های فتنه واختلاف را در بین مردم از میان ببرد . [5] تردیدی نیست که انگیزه ی نوع بشر از عقد قرار دادها و اجرای معاملات جلب منفعت و دفع ضرر است و چه بسا که شخصی که معامله می کند در تشخیص منفعت بخطا رفته یا شرایط متغیر وی را به خطا افکند باشد و ناکامی شخص در جلب منفعت باعث کدورت و فتنه گردد . چنانچه هر روز شاهد بسیاری از کشمکشها و قتل و جنایتها به انگیزه طمع و جلب منافع هستیم . لذا برای از بین بردن اختلافات و رساندن تعداد انها به حداقل علی رغم دفاع از استحکام معاملات راههایی برای بازگشت از معامله و انحلال ان پیش بینی شده است که یکی از انها خیار شرط است . با شرط کردن خیار شرط متعامل معامله کننده علاوه بر پایبندی اولیه به قرار داد منعقده این حق را برای خود محفوظ می دارد که اگر پس از مدتی نفع خود را در انحلال معامله ببیند انرا منحل نماید . در این صورت چنانچه منافعش اقتضاء کند بدون حق ابراز مخالفتی از سوی طرف مقابل و با استناد به شرط حق فسخ قرار داد واعاده وضعیت سابق را خواهد داشت .

مبحث سوم :

[1] - حقوق مدنی ، دکتر امامی ، جلد 1 ، انتشارات کتابفروشی اسلامی – سال 1362 صفحه 486

[2]- حقوق مدنی دکتر حسن امامی جلد اول انتشارات کتابفروشی اسلامی – سال 1362 – صفحه 550 به بعد

[3]- حقوق مدنی دکتر ناصر کاتوزیان جلد پنجم ناشر شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا چاپ چهارم سال 1383 صفحه 118

[4]- در محضر شیخ انصالی ، شرح خیارات با استفاده از تقریرات درس حضرت آیت الل پایانی چاپ 4 سال 1379 ، صفحه 102

[5]- در محضر شیخ انصالی ، شرح خیارات با استفاده از تقریرات درس حضرت آیت الل پایانی چاپ 4 سال 1379 ، صفحه 102

ماهیت حقوقی شرط فاسخ در قرارداد ها

اختصاصی از زد فایل ماهیت حقوقی شرط فاسخ در قرارداد ها دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق

گرایش حقوق خصوصی

176 صفحه

چکیده:

در حقوق ایران به تعلیق در ایجاد و اثر عقد، و همچنین انفساخ قهری ناشی از حکم قانونگذار اشاره شده است؛ اما تعلیق در انحلال عقد و انفساخ ناشی از تراضی (شرط فاسخ) و اینکه آیا طرفین می توانند در ضمن عقد، انحلال آن را به وسیله شرط فاسخ معلّق بر وقوع امری در آینده نمایند، به نحوی که با تحقق معلّق علیه، عقد خود به خود منحل و منفسخ گردد؛ پیش بینی نشده است. همچنین، به دلیل سکوت قانونگذار و فقدان رأی وحدت رویه در خصوص «شرط فاسخ»، تشتت و تضاد بین آراء دادگاه های بدوی و عالی را به دنبال داشته است. به نظر می رسد با توجه به برخی از آیات، احادیث، عمومات قواعد فقهی و حقوقی، دکترین حقوقی، عرف و عادت، استفتائات انجام شده، وحدت ملاک برخی از مواد و اصول قانون مدنی، «شرط فاسخ» با مبانی حقوق موضوعه ایران و مبانی حقوق اسلامی سازگار است؛ و هیچ نصّی در خصوص  بطلان آن در فقه و حقوق نمی توان یافت.

واژهای کلیدی: شرط، شرط فاسخ (تعلیق در انحلال عقد)، انفساخ (انحلال)