تحقیق درمورد عقد حواله

اختصاصی از زد فایل تحقیق درمورد عقد حواله دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دسته بندی :  علوم انسانی _ حقوق

فرمت فایل:   ( قابلیت ویرایش ) 

حجم فایل:  (در قسمت پایین صفحه درج شده )

تعداد صفحات فایل: 48

کد محصول : 0916

فروشگاه کتاب : مرجع فایل 

---

 

 قسمتی از محتوای متن Word 

  فهرست

تعریف عقد حواله

ماهیت حقوقی حواله

عناصر عقد حواله

اقسام عقد حواله

اهلیت طرفین حواله

آثار عقد حواله

انحلال عقد حواله

منابع

تعریف عقد حواله

چون در نصوص حواله تعریف نشده است فقها در تحدید حدود ماهیت حقوقی حواله اختلاف دامنه داری دارند. مکاتب مختلفی را که در این راه پدید آمده است معرفی می کنیم:

1- مکتب انتقال دین

اکثریت از این مکتب پیروی می کنند مانند امامیه و مالکیه و شافعیه و حنابله. عموماً عقیده دارند که بموجب عقد حواله دین محیل به محال علیه منتقل می گردد.

شاید در حواله بربریء انتقال دین محیل به ذمه محال علیه تصورش مشکل نباشد اما در حواله بر مدیون، مشکل است زیرا محال علیه که دین محیل را بر ذمه دارد باید بموجب این نظریه دین محیل به محتال را هم بر ذمه بگیرد! و چون اجتماع دو دین در ذمه او خلاف اصول است پس باید دین خود محال علیه ساقط گردد.

در فقه اهل سنت کسانیکه تعریف عقد حواله را روی فکر «انتقال دین» نهاده اند و اکثریت هم دارند در کنار این اندیشه، مبنای عقد حواله را معاوضه و حتی بیع میدانند و نام آن را «بیع دین به دین» نهاده اند.

ظاهر این است که دین محیل و دین محال علیه، مورد بیع واقع شده است! دو ایراد بر این نظر وارد است:

یک- محال علیه همیشه به محیل بدهکار نیست و حال آنکه آنان حواله بربریء را درست میدانند. در این قسم از حواله دو دین وجود ندارد.

دو- اگر بین دین محیل و دین محال علیه (در حواله بر مدیون) بیع صورت گیرد باید عقدی بین محیل و محال علیه واقع شود و کس این را نگفته است.

2- مکتب انتقال طلب  

اولاً- عقد حواله را مبتنی بر مبادله دو طلب به شرح ذیل میدانند:

الف- طلب محتال از محیل

ب- طلب محیل از محال علیه

ثانیاً- لازمه مبادله این دو طلب را این طور تصور کرده اند که ذمه محیل در برابر محتال، فارغ می شود و در نتیجه ذمه محال علیه در برابر محتال (پس از قبول محال علیه) مشغول می شود.

دو ایراد ذیل بر این نظر وارد است:

انتقال طلب محتال به محیل در عوض انتقال طلب محیل به محتال مفهوم درست حقوقی ندارد راه نزدیک این است که محتال، طلب خود را از ذمه محیل ساقط کند و در عوض این اسقاط، محیل طلبی را که از محال علیه دارد به محتال انتقال دهد.

مطالب بالا فقط در حواله بر مدیون مورد پیدا می کند در حواله بربریء محیل که طلبی از محال علیه ندارد تا مفهوم مبادله دو طلب (یا بیع دین به دین) تحقق پیدا کند. شاید به همین جهت باشد که فقه امامیه نظریه «بیع دین به دین» را نپذیرفته است.

 

همچنان شما میتوانید قبل از خرید با پشتیبانی فروشگاه در ارتباط باشید، و فایل مورد نظرخود را  با تخفیف ویژه اخذ نمایید.

پشتیبانی و خرید

• [e-mail]

   

 ربات فروشگاه به زودی راه اندازی میشود 

...

 متن کامل را می توانید بعد از پرداخت، آنی دانلود نمائید، چون فقط تکه هایی از متن به صورت نمونه در این صفحه درج شده است.

دانلود فایل 

دانلود مقاله عقد حواله

اختصاصی از زد فایل دانلود مقاله عقد حواله دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 تعریف عقد حواله
چون در نصوص حواله تعریف نشده است فقها در تحدید حدود ماهیت حقوقی حواله اختلاف دامنه داری دارند. مکاتب مختلفی را که در این راه پدید آمده است معرفی می کنیم:
1- مکتب انتقال دین
اکثریت از این مکتب پیروی می کنند مانند امامیه و مالکیه و شافعیه و حنابله. عموماً عقیده دارند که بموجب عقد حواله دین محیل به محال علیه منتقل می گردد.
شاید در حواله بربریء انتقال دین محیل به ذمه محال علیه تصورش مشکل نباشد اما در حواله بر مدیون، مشکل است زیرا محال علیه که دین محیل را بر ذمه دارد باید بموجب این نظریه دین محیل به محتال را هم بر ذمه بگیرد! و چون اجتماع دو دین در ذمه او خلاف اصول است پس باید دین خود محال علیه ساقط گردد.
در فقه اهل سنت کسانیکه تعریف عقد حواله را روی فکر «انتقال دین» نهاده اند و اکثریت هم دارند در کنار این اندیشه، مبنای عقد حواله را معاوضه و حتی بیع میدانند و نام آن را «بیع دین به دین» نهاده اند.
ظاهر این است که دین محیل و دین محال علیه، مورد بیع واقع شده است! دو ایراد بر این نظر وارد است:
یک- محال علیه همیشه به محیل بدهکار نیست و حال آنکه آنان حواله بربریء را درست میدانند. در این قسم از حواله دو دین وجود ندارد.
دو- اگر بین دین محیل و دین محال علیه (در حواله بر مدیون) بیع صورت گیرد باید عقدی بین محیل و محال علیه واقع شود و کس این را نگفته است.
2- مکتب انتقال طلب
اولاً- عقد حواله را مبتنی بر مبادله دو طلب به شرح ذیل میدانند:
الف- طلب محتال از محیل
ب- طلب محیل از محال علیه
ثانیاً- لازمه مبادله این دو طلب را این طور تصور کرده اند که ذمه محیل در برابر محتال، فارغ می شود و در نتیجه ذمه محال علیه در برابر محتال (پس از قبول محال علیه) مشغول می شود.
دو ایراد ذیل بر این نظر وارد است:
انتقال طلب محتال به محیل در عوض انتقال طلب محیل به محتال مفهوم درست حقوقی ندارد راه نزدیک این است که محتال، طلب خود را از ذمه محیل ساقط کند و در عوض این اسقاط، محیل طلبی را که از محال علیه دارد به محتال انتقال دهد.
مطالب بالا فقط در حواله بر مدیون مورد پیدا می کند در حواله بربریء محیل که طلبی از محال علیه ندارد تا مفهوم مبادله دو طلب (یا بیع دین به دین) تحقق پیدا کند. شاید به همین جهت باشد که فقه امامیه نظریه «بیع دین به دین» را نپذیرفته است.

3- مکتب ایفاء دین
اینان به دو گروه قسمت شده اند:
الف- عده ای حواله را ایقاع میدانند به این دلیل که هر ایفاء دین را ایقاع میدانند پس از صرف دستور پرداخت که محیل به محال علیه میدهد (ولو معلق بر قبول محال علیه باشد) ایفاء معلق طلب محتال است و محتال حق حرف زدن و اعتراض کردن را ندارد این عده در اقلیت هستند.
ب- عده دیگر حواله را عقدی میدانند که هدف آن ایفاء طلب محتال است.
میتوان گفت که هدف عقد حواله ایفاء دین محیل است اما این هدف را عقد حواله به تنهائی نمیتواند محقق گرداند. شاید به همین جهت است که بعضی از فقهاء بزرگ امامیه عقد حواله را نه بیع دین به دین دانسته اند و نه ایفاء بلکه آن را عقدی مستقل از بیع و ایفاء شمرده اند.
براین پایه تعریف دقیق عقد حواله این است: حواله عقدی است بین بدهکار و بستانکار به منظور ایفاء دین توسط ثالث. عقد حواله معلق بر قبول محال علیه است.
4- مکتب انتقال مطالبه
این فکر را به محمد بن حسن شیبانی شاگرد ابو حنیفه نسبت داده اند.
اولا- ذمه محیل را بیش از قبول محال علیه، فارغ نمی کند و به همین جهت است که:
الف- محتال میتواند پس از عقد حواله و پیش از قبول محال علیه محیل را از دینی که بر عهده دارد ابراء کند.
ب- وثائق و تضمینات دین محیل (در برابر محتال) بنفع محتال کماکان باقی است.
ج- محیل میتواند پس از عقد حواله و پیش از قبول محال علیه بدهی محتال را به او بپردازد و اگر محتال امتناع کند از طریق دادگاه او را ملزم به وصول طلب نماید.
معنی انتقال مطالبه این است که پس از عقد حواله حق مطالبه محتال از محیل ساقط میشود ولی محتال بموجب عقد حواله حق مطالبه از محال علیه را پیدا می کند که با قبول حواله از جانب محال علیه، این حق محتال به ثمر میرسد.
5- مکتب انتقال مطالبه و دین
پیروان این مکتب عقیده دارند که به محض قبول عقد حواله از جانب ذمه محیل موقتاً بری میشود از این نظریه به (برائت موقته) تعبیر می کنند و گاه (برائت مقیده)
می نامند این انتقال ذمه محیل به محال علیه را (که نیاز به جلب رضای محال علیه هم ندیده اند) انتقال موقت دین می نامند.
براساس این نظر:
اولا- محتال نمیتواند پس از عقد حواله ذمه محیل را ابراء کند.
ثانیاً- وثائق و تضمینات دین محیل بلافاصله پس از عقد حواله ساقط است.
ثالثاً- محیل پس از عقد حواله نمیتواند الزام محتال را به قبول طلب از محیل بخواهد.
تمام ایرادات بر نظریه انتقال دین بر این نظر هم وارد است.
6- مکتب تضامن
این مکتب را شخصی به نام زفر از شاگردان بزرگ بو حنیفه پدید آورده است. عقیده دارد که با انعقاد عقد حواله (و بدون تصریح به تضامن) خود بخود ذمه محال علیه ضمیمه ذمه محیل میشود این دو نفر بطور تضامن در برابر محتال، مشغول الذمه هستند.
حواله تعهد به پرداخت مال توسط کسی است که مثل آن را به محیل بدهکار است. این تعریف مورد اتفاق فقها ولی قول قوی تر این است که به دلیل اصاله الصحت حواله کردن به کسی که بدهکار محیل نیست نیز جایز است.
ماهیت حقوقی حواله
1- حواله یکی از عقود است نظر قانون مدنی به پیروی از اکثریت فقهاء اسلام نیز همین است لکن اقلیتی عقیده دارند که حواله ایقاع است.
دلیل ایقاع بودن حواله- ازحواله محیل برای ایفاء دین خود استفاده می کند و هر ایفاء دین ایقاع است.
حواله ایقاع معلق بر رضای محتال و محال علیه است.
طرفداران این نظر یک مجهول حقوقی را هنوز اثبات نکرده اند و آن این است:
آیا هرگونه «ایفاء دین» ایقاع است؟
ما مقیاس عقد را این میدانیم: هرجا که نفوذ رضای یکجانبه علیه دیگری نوعی تجاوز و تعدی به حقوق او بشمار آید باید موضع را از راه عقد فیصله داد تا تعدی افراد جامعه به یکدیگر آغاز نشود.
آیا محیل حق دارد که با رضای یکجانبه خود روی طلب محتال تصمیم بگیرد؟
مقیاس ما در عقود اقتضاء میکند که حواله عقد باشد نه ایقاع.
2- حواله عقد معوض است
الف- عوض و معوض در حواله بر مدیون
اولا- معوض که از جانب محیل عرضه میشود عبارت است از اینکه محیل، حق مطالبه خود را از محال علیه (نسبت به طلبی که از او دارد) اسقاط میکند و بنفع محتال کنار میرود و این حق مطالبه را به او میدهد به این ترتیب، محتال را قائم مقام خود میگرداند تا محتال بتواند آن طلب را وصول کند و بابت طلبی که خودش از محیل دارد احتساب کند.
ثانیاً- عوض که از جانب محتال به محیل عرضه میشود عبارت است از اسقاط حق مطالبه محتال از محیل بجهت طلبی که محتال از محیل پیش از عقد حواله داشته است زیرا محتال حق ندارد که دو حق مطالبه را پس از عقد حواله در خود جمع کند زیرا این جمع بین عوض و معوض خواهد شد که در قاموس قراردادهای معوض، محال و ممتنع است.
ب- عوض و معوض در حواله بربریء- در این قسم از حواله:
اولا- معوض که از جانب محیل به محتال عرضه میشود عبارت است از دستور پرداخت طلب محتال، به محال علیه. این دستور در صورت قبول آن از جانب محال. علیه باعث فراغ ذمه محیل میگردد و تعهدی بر نفع محال علیه و بزیان محیل بوجود می آورد زیرا بدیهی است که محیل باید پس از پرداخت دین از جانب محال علیه به محتال آن را به محال علیه بدهد. پس این دستور پرداخت برای محیل ایجاد تعهد خواهد کرد. دستور مزبور در واقع به این معنی است که محیل بطور معلق متعهد شده است که در صورت اجراء دستور از جانب محال علیه همان مال را (که محال علیه به محتال داده است) به محال علیه بدهد.
ثانیاً- عوضی که از جانب محتال به محیل عرضه میشود عبارت است از اسقاط حق مطالبه محتال از محیل. عوض در این جا و در صورت نخست یکسان است فقط معوض فرق میکند.
3- اطراف عقد حواله
الف- محیل که بدهکار است و ایجاب از جانب او است.
ب- محتال که بستانکار است و قبول از سوی او است.
محال علیه نسبت به عقد حواله شخص ثالث است نهایت اینکه چون این عقد به زیان او است او را لازم شمرده اند.
عده ای تشکیل عقد حواله را در رابطه محتال و محال علیه قابل تصور دانسته اند و گفته اند:
حواله دو قسم است:
اول- عقد حواله بین محیل و محتال- این قسم دو صورت دارد:
الف- حواله بر مدیون
ب- حواله بربریء
دوم- عقد حواله بین محتال و محال علیه- در این عقد محال علیه تبرعاً به محتال پیشنهاد میکند که بجای وصول طلب خود از بدهکارش طلب را از محال علیه دریافت کند. در این جا چون تراضی محتال و محال علیه به زیان ثالث نیست او حق اعتراض ندارد و محال علیه هم پس از دادن طلب محتال حق ندارد به ثالث مراجعه کند چون دین دیگری را بدون اذن او پرداخته است. در واقع آنان مدلول ماده 276 ق- م را عقد حواله دانسته اند!
آنها می گویند: نام قسم اول حواله است و نام قسم دوم احتیال است.
4- حواله عقد معلق است
در فقه راجع به امکان معلق بودن عقد حواله دو نظر وجود دارد:
یک- عقد حواله نمیتواند معلق باشد. دلیلی بر این نظر ذکر نشده است بنابراین متروک است.
دو- عقد حواله ممکن است معلق باشد این نظر در فقه امامیه در چهار قرن اخیر طرفدار فراوان پیدا کرده است.
با توجه به ماده 730 ق-م تا محال علیه قبول خود را اعلان نکند ذمه محیل از طلب محتال فارغ نمیشود و ذمه محال علیه در برابر محتال مشغول نمیشود و ذمه محال علیه (در حواله بر مدیون) از طلب محیل فارغ نخواهد شد.
در غالب عقود حواله عقد معلق بر قبول محال علیه است.
بایدافزود که تعلیق در عقد حواله دو قسم است:
یک- تعلیق بر قبول محال علیه- در این مورد همه آثار عقد حواله معلق نیست بلکه دو اثر ذیل منجز است:
الف- لزوم عقد حواله پیش از قبول محال علیه- به موت یا جنون یا سفه یکی از طرفین عقد حواله، عقد منحل نمیشود.
ب- اسقاط حق مطالبه محتال از محیل با وجود اینکه دین بر ذمه محیل همچنان باقی است.
اما آثار ذیل معلق است.
الف- فراغ ذمه محیل از طلب محتال.
ب- فراغ ذمه محال علیه از طلب محیل.
ج- اشتغال ذمه محال علیه به طلب محتال.
دو- تعلیق بر مسائل دیگر که محیل و محتال ضمن عقد حواله بر آن توافق کرده باشند.
5- عقد حواله عقد مسامحه است
فقها عموماً می گویند. حواله از عقود مسامحه و ارفاق (عقد احسان) است.
ما میدانیم در عقد بیع که از عقود مسامحه نیست باید مبیع و عوض، معلوم باشند. علاوه بر این قدرت تسلیم- هم وجود داشته باشد (ماده 342-348 ق. م).
1- آیا در مواقع انعقاد حواله بر مدیون، باید محتال، یقین به مدیون بودن محال علیه داشته باشد؟
2- اساساً در عقد حواله (بطور کلی و مطلق) آیا محتال باید بداند که نوع عقد حواله، حواله بر مدیون است یا حواله بربری؟
3- آیا در مورد عقد حواله قدرت تسلیم طلب از محال علیه مدیون، شرط صحت عقد حواله است؟
جواب، نفی است به همین جهت ماده 725-730 ق. م قبول محال علیه (یعنی تمکین او را بدادن بدهی خود به محتال) شرط تحقق حواله دانسته است و قبول نکردن او را موجب بطلان عقد حواله ندانسته است.
اگر در حین عقد حواله، محال علیه، معسر و ورشکسته نبوده ولی پس از عقد حواله حالت اعسار یا ورشکستگی در او پدید آید محتال حق ندارد که به محیل مراجعه کند (ماده 729-732 ق. م)
حنیفه در این مورد عقد حواله را یک عقد مسامحه نمیدانند آنها می گویند: از عقد حواله این مطلب دانسته میشود که طرفین عقد، نظر به سلامت حق داشته اند یعنی باید آفتی به حق محتال (که از عقد حواله ناشی شده است) از جهت اعسار و ورشکستگی نرسد گوئی که این هم شرط، ضمن عقد حواله بوده است. حنیفه عقیده دارند که در صورت اعسار، محتال حق مراجعه به محیل را خواهد داشت اما سایر مسلمین عقد حواله را یک عقد مسامحه دانسته اند و به محتال چنین حقی نمیدهند.
در ضمن عقد حواله میتوان شرط ملائت (ملائت در حین عقد حواله) محال علیه را گنجانید.
اما آیا در ضمن عقد حواله میتوان شرط کرد که هرگاه به جهتی از جهات، استیفاء حق مورد حواله از محال علیه متعذر یا متعسر گردیده (مانند جهت اعسار یا ورشکستگی محال علیه) محتال، حق مراجعه به محیل را دارد؟
فقها می گویند این شرط باطل است زیرا عقد حواله عقد ارفاق است و گذاشتن این شرط در عقد ارفاق درست نیست.
6- آیا عقد حواله عقد وثیقه است؟
وثیقه بودن به اعتبار ضم ذمه محال علیه به ذمه محیل، مورد نظر است نه مفاهیم دیگر (مانند اینکه اعتبار محال علیه از اعتبار محیل بیشتر باشد و مانند آن. اگرعده ای از اکثریت که عقیده به نقل ذمه در عقد حواله دارند (ماده 730 ق. م) دم از وثیقه بودن عقد حواله می زنند در واقع توجه به مفهوم وثیقه از نظر حقوق مدنی (که ضم ذمه به ذمه است) ندارند و نباید روی گفته آنان معطل شد ترک آن اولی است.
سایرین حواله را عقد وثیقه نمیدانند و دلیل آنان هم همان دلیلی است که مکتب الفاظ در باب ضمان تضامنی دارد یعنی می گویند چون کلمه «ضمان» از فعل «ضم- یضم» مشتق است پس نتیجه عقد ضمان هم ضم ذمه به ذمه است.
7- حواله عقد لازم است
ماده 732 ق. م می گوید: حواله عقدی است لازم.....» پس به موت و جنون وسفه یکی از طرفین منحل نمیشود.
فوت محیل، قبل از قبول محال علیه، عقد حواله را از بین نمی برد. پیش از قبول محال علیه، عقد حواله لازم است. از تلفیق ماده 732 و ماده 724 ق. م نتیجه گرفته میشود زیرا محال علیه نسبت به عقد حواله شخص ثالث است پس عقد حواله که به موجب ماده 732 عقد لازم است ارتباطی به قبول محال علیه ندارد.
8- آیا حواله عقد تشریفاتی است؟
مقصود از تشریفات در این جا این است که باید لفظ به کار برده شود. پس عدم تشریفات باین معنی است که عقد حواله به وسیله کتابت و اشاره هم واقع میشود.
عده ای ازفقها می گویند که بایدلفظ رابکار گرفت حتی لفظ عربی!دلیلی هم نیاورده اند. این نظر متروک است بعضی دیگر می گویند لفظ ضرورت ندارد و این درست است (ماده 793-794 ق. م)
عناصر عقد حواله
1- رضای محیل
محیل، یک طرف عقد حواله است پس رضای او از عناصر و عوامل سازنده عقد حواله است و بدون آن، عقد حواله منعقد نمیشود. این عقیده اکثر فقها است که مورد قبول قانون مدنی در ماده 724 ق. م قرار گرفته است زیرا در این ماده محال علیه حواله را شخص ثالث دانسته است. پس محیل و محتال طرفین عقد حواله هستند و بالنتیجه رضای محیل (ونیز رضای محتال) از عناصر عقد حواله است.
2- رضای محتال
عنصر دوم عقد حواله رضای محتال است. این نظر اکثر فقهاء اسلام است که مورد قبول قانون مدنی قرار گرفته است زیرا ماده 724 ق. م محال علیه را در عقد حواله شخص ثالث میداند پس محتال و محیل طرفین عقد حواله هستند در نتیجه رضای محتال مانند هر عاقد دیگر عنصر سازنده عقد است.
3- اشتغال ذمه محیل به محتال
سومین عنصر عقد حواله این است که ذمه محیل به محتال مشغول باشد ماده 724 ق. م این عنصر را بیان کرده است و گفته است «حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون شخص ثالث منتقل می گردد، مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند.»
ماده 726 ق. م می گوید« اگر در مورد حواله محیل، مدیون محتال نباشد احکام حواله در آن جاری نخواهد بود.»
پس باید در عقد حواله محیل به محتال مدیون باشد.
اکثریت فقهاء که عنصر مزبور را قبول دارند میگویند: اگر محیل به محتال بدهی نداشته باشد معذلک به محتال بگوید که به دستور وی از ثالث پول یا مال (مال کلی نه مال موجود در خارج) معینی را دریافت کند:
اولا- این عقد حواله نیست زیرا عنصر سوم عقد حواله در این جا وجود ندارد. قانون مدنی ما هم در ماده 726 ق. م آن را حواله نمیداند.
ثانیاً- در این مورد- ثالث در برابر محیل (و یا دستور دهنده) یکی از دو وضع ذیل را دارد:
الف- به دستور دهنده (محیل) بدهی ندارد. این فرض را «وکالت در قرض» نامیده اند یعنی محیل به محتال وکالت داده است که از ثالث قرض برای موکل (محیل) بگیرد. پس توافق بین محتال و ثالث، عقد قرض است که وکیل مقترض (که محیل است) طرف عقد قرض قرار میگیرید و آنچه که وکیل از ثالث میگیرد باید به موکل بدهد.
ب- به دستور دهنده (محیل) بدهکار است. این فرض را «وکالت در استیفاء» نامیده اند یعنی محیل به محتال وکالت داده است که طلب محیل را از ثالث بگیرد و به محیل بدهد.
انتقاد- گویندگان مطلب بالا شاید تا مرز وکالت درست رفته باشند اما فراموش
کرده اند که این وکالت بصورت ساده واقع نیمشود بلکه در این عقد وکالت موکل به وکیل، اذن تملک مالی را که از ثالث دریافت کرده است نیز .
4- کلی بودن موضوع تعهد محیل
اصطلاح «دین» در حقوق مدنی وقتی که بدون قرنیه بکار رود شامل دو نوع بدهی و تعهد است:
الف- تعهد بدادن مقداری پول
ب- تعهد بدادن مقداری کالا که در خارج وجود ندارد و بر عهده انسان است مانند گندم در بیع سلف که بر ذمه فروشنده است.
از مواد عقد حواله در قانون مدنی دانسته میشود که موضوع حواله باید با یکی از دو صورت فوق بر عهده محیل باشد.
5- نقل ذمه از محیل به محال علیه
از عناصر عقد حواله این است که پس از قبول محال علیه، ذمه محیل فارغ میشود و ذمه محال علیه به محال به مشغول می گردد. ماده 730 ق. م صریحاً این عنصر را بیان کرده و می گوید:« پس از تحقق حواله ذمه محیل از دینی که حواله داده است بری و ذمه محال علیه مشغول میشود.»
رابطه عقد حواله و نقل ذمه- هرعقد حواله ای مستلزم نقل ذمه است اما هرنقل ذمه ای مستلزم تحقق عقد حواله نیست مثلا در عقد ضمان ناقل ذمه و نیز در تبدیل تعهد به اعبتار تبدیل مدیون، نقل ذمه وجود دارد اما عقد حواله وجود ندارد.
تضامن دو قسمت است:
الف- تضامن عرضی- صورت مساله در عقد حواله باین شکل است که متعاقدین عقد حواله ضمن عقد حواله شرط کنند که ذمه محال علیه به ذمه محیل پیوسته و ضمیمه شود بطوری که محتال در آن واحد حق مراجعه به محیل و محال علیه را مجتمعاً و منفرداً داشته باشد. فقهاء این تضامن را که ناشی از شرط ضمن عقد حواله است پذیرفته اند.
ب- تضامن طولی- صورت مساله در عقد حواله چنین است که متعاقدین عقد حواله ضمن عقد شرط کنند که محتال به محال علیه رجوع کند و در صورت تعذر وصول از محال علیه به محیل مراجعه کند.
6- نبودن قصد انتفاع
در عقد حواله نباید قصد انتفاع و بهره گیری از حواله (بسود محتال) در بین باشد (بعکس انتقال طلب) در انتقال طلب منتقل الیه عادتاً قصد انتفاع و استرباح دارد یعنی می خواهد طلب را از ناقل طلب به کمتر از قیمت اسمی آن بخرد و آنگاه از بدهکار (که شخص ثالث است) قیمت بالاتر بگیرد به همین جهت ناقل طلب، ضامن ملائت مدیون در حال انعقاد عقد موجب انتقال طلب نیست اما در عقد حواله محتال فقط باید قصد وصول طلب خود را داشته باشد نه قصد انتقاع و سود جوئی. از همین رو محیل، ضامن ملائت محال علیه در برابر محتال هست این ضمان یا مسئولیت بصورت ماده 729 ق. م بیان شده است که می گوید:« هرگاه در وقت حواله محال علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار او باشد محتال می تواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند.» مراجعه محتال به محیل در مورد این ماده نشانه مسئولیت محیل نسبت به ملائت محال علیه (در حین عقد حواله) است .

7- وجود محال علیه
آیا باید در مورد هر عقد حواله ثالثی بنام محال علیه (بصورت شخص حقیقی یا حقوقی) وجود داشته باشد؟ آیا حواله بر میت درست نیست؟ قانون مدنی در این باب ساکت است و بعکس چون در موارد 291-687 ق. م برای میت ذمه را شناخته است و ماده 724 ق. م هم روی ذمه تکیه کرده است و سوابقی هم در حواله بر میت در حقوق اسلام (تاریخ حقوق مدنی) وجود دارد احتمال اینکه وجود محال علیه عنصر عقد حواله باشد ضعیف است.
در متون فقه امامیه موافقی راجع به حواله بر میت قید نشده و مالکیه هم مانند امامیه اند بنابراین میتوان گفت که از نظر قانون مدنی که به فقه امامیه توجه دارد وجود محال علیه، عنصر عقد حواله است «عبارت شخص ثالث» در ماده 724 ق. م ظهور در انسان زنده دارد و از ماده 729 ق. م هم راجع به اعسار محال علیه هم معلوم میشود که وجود محال علیه را در حین عقد حواله شرط عقد حواله میداند. معذالک میتوان گفت همه این مواد وارد مورد اغلب است یعنی در مورد عقد حواله این است که به محال علیه زنده حواله می کنند نه به محال علیه مرده.
اقسام عقد حواله
1- حواله به غیر جنس
مقصود از جنس در این عنوان، جنس طلب محتال (از محیل) با همه اوصاف و قیود آن است تنها ذات و طبیعت آن طلب مورد نظر نیست، فرق نمی کند که حواله بر مدیون باشد یا بربری. محال به و طلب محتال (از محیل) از چه جهاتی ممکن است با هم فرق داشته باشد.
اول- از نظر ذات و طبیعت مانند گندم و جو که در تفاهم عرف، در طبیعت دو جنس است یعنی در بازار و در عرف معاملات گندم و جو دو ماهیت متفاوت هستند.
دوم- از نظر کمیت- یعنی مقدار محال به و مقدار طلب متفاوت باشند مثلا محتال در عقد حواله راضی شود که به جای هزار تومان طلبی که دارد نهصد تومان بگیرد.
سوم- از نظر کیفیت- یعنی وصف محال به و وصف طلب محتال، تفاوت داشته باشد مثلا به جای صد تن گندم آبی، صد تن گندم دیم حواله کند.
چهارم- از نظر زمان- تغییر زمان محال به و زمان طلب محتال.
پنجم از نظر مکان- مثلا مکان تسلیم طلب محتال (بتوسط محیل) شیراز است لکن بموجب عقد حواله محتال راضی میشود که از محال علیه کرمانی در کرمان طلب خود را بگیردو
ششم- از نظر معلق علیه. اکثر محققان فقه امامیه این نوع از عقد حواله را درست میدانند تنها شیخ طوسی و صاحب جواهر آن را درست ندانسته اند.
صاحب جواهر الکلام تسلیم شک شده و می گوید در صحت حواله به غیر جنس تردید دارم و در صورت تردید در صحت یک عقد نمی توان به آن ترتیب اثر داد. جهان پیش رفته علم این طرز استدلال را از هر کس که باشد نمی پذیرد.

2- حواله موجل
حواله بر دو قسم است:
اول- حواله حال (به تشدید لام)- در این عقد دین محیل (به محتال) مدت ندارد و اگر مدت داشته موعدش فرا رسیده است. نیز محتال با دریافت حواله بلافاصله حق دارد برای وصول آن به محال علیه مراجعه کند.
دوم- حواله موجل- سه قسم حواله را در این مورد میتوان مطالعه کرد:
الف- اجل راجع به انعقاد عقد حواله باشد یعنی بدهکار، ملتزم شود که ظرف مدت معینی عقد حواله را منعقد کند.

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله  48  صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید