دانلود مقاله کامل درباره حکومت یقین بر شک (استصحاب)

اختصاصی از زد فایل دانلود مقاله کامل درباره حکومت یقین بر شک (استصحاب) دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 33

(استصحاب) حکومت یقین بر شک

مقدمه

گـفـتـیـم کـه فـقـیـه براى استنباط حکم شرعى به منابع چهارگانه رجوع مى کند. فقیه گـاهـى در رجـوع خـود موفق و کامیاب مى گردد و گاه نه . یعنى گاهى (و البته غالبا) بـه صـورت یـقـینى و یا ظنى معتبر (یعنى ظنى که شارع اعتبار آن را تایید کرده است ) بـه حـکم واقعى شرعى نائل میگردد، پس تکلیفش روشن است ، یعنى مى داند و یا ظن قوى مـعـتـبـر دارد کـه شـرع اسـلام از او چـه مى خواهد. ولى گاهى ماءیوس و ناکام میشود یعنى تکلیف و حکم الله را کشف نمى کند و بلا تکلیف و مردد میماند. در اینجا چه باید بکند؟ آیا شـارع و یـا عـقـل و یـا هـر دو وظیفه و تکلیفى در زمینه دست نارسى به تکلیف حقیقى معین کرده است یا نه ؟ و اگر معین کرده است چیست ؟.
جـواب این است که آرى ، شارع وظیفه معین کرده است ، یعنى یک سلسله ضوابط و قواعدى بـراى چـنین شرایطى معین کرده است . عقل نیز در برخى موارد مؤ ید حکم شرع است ، یعنى حـکـم اسـتـقـلالى عـقـل نـیـز عـیـن حـکـم شـرع اسـت ، و در بـرخـى مـوارد دیـگـر لااقل ساکت است یعنى حکم استقلالى ندارد و تابع شرع است .
عـلم اصـول ، در بخش ((اصول استنباطیّه )) دستور صحیح استنباط احکام واقعى را به ما مـى آمـوزد، و در بـخـش ((اصـول عـمـلیـّه )) دسـتور صحیح اجراء و استفاده از ضوابط و قواعدى که براى چنین شرایطى در نظر گرفته شده به ما مى آموزد.

چهار اصل عملى : 1- اصل برائت  
اصـول عـمـلیـه کـلیـه کـه در هـمـه ابـواب فـقـه مـورد استعمال دارد چهار تا است :
1. اصل برائت .     
2. اصل احتیاط.   
3. اصل تخییر.     
4. اصل استصحاب   .
هـر یـک از ایـن اصـول چـهـارگـانـه مـورد خـاص دارد کـه لازم اسـت بـشـنـاسـیـم . اول این چهار اصل را تعریف میکنیم .    
((اصل برائت )) یعنى اصل ، این است که ذمه ما برى است و ما تکلیفى نداریم .
چـهـار اصـل عـمـلى : 2- اصـل احتیاط   
((اصـل احـتـیـاط )) یـعـنـى اصـل ، ایـن اسـت کـه بـر مـا لازم اسـت عمل به احتیاط کنیم و طورى عمل کنیم که اگر تکلیفى در واقع و نفس الامر وجود دارد انجام داده باشیم .   
چهار اصل عملى : 3- اصل تخییر  
((اصـل تـخـیـیـر )) یـعـنـى اصـل ایـن اسـت کـه مـا مـخـیـریـم کـه یـکـى از دو تـا را بـه میل خود انتخاب کنیم .     
چهار اصل عملى : 4- اصل استصحاب     
((اصـل اسـتـصـحـاب )) یـعـنـى اصـل ، این است که آنچه بوده است بر حالت اولیه خود باقى است و خلافش نیامده است حـالا بـبـینیم در چه موردى باید بگوییم اصل ، برائت است ، و در چه مورد باید بگوییم اصـل ، احـتـیـاط یـا تـخـیـیـر یـا اسـتـصـحـاب اسـت . هـر یـک از ایـنها مورد خاص دارد و علم اصول این موارد را به ما مى آموزد.
اصولیون میگویند: اگر از استنباط حکم شرعى ناتوان ماندیم و نتوانستیم تکلیف خود را کـشف کنیم و در حال شک باقى ماندیم ، یا این است که شک ما تواءم با یک علم اجمالى هست و یـا نـیـسـت ، مـثـل اینکه شک میکنیم در اینکه آیا در عصر غیبت امام ، در روز جمعه نماز جمعه واجـب اسـت یـا نـمـاز ظـهر؟ پس هم در وجوب نماز جمعه شک داریم و هم در وجوب نماز ظهر. ولى عـلم اجـمالى داریم که یکى از این دو قطعا واجب . ولى یک وقت شک میکنیم که در عصر غیبت امام نماز عید فطر واجب است یا نه ؟ در اینجا به اصطلاح شک ما ((شک بدوى )) است نه شک در اطراف علم اجمالى .
پـس شـک در تـکلیف یا تواءم با علم اجمالى است و یا شک بدوى است . اگر تواءم با علم اجمالى باشد یا این است که ممکن الاحتیاط است یعنى میشود هر دو را انجام داد یا احتیاط ممکن نـیـسـت . اگـر احـتـیاط ممکن باشد باید احتیاط کنیم و هر دو را انجام دهیم ، یعنى اینجا جاى اصـل احتیاط است ، و اگر احتیاط ممکن نیست زیرا امر ما دائراست میان محذورین ، یعنى وجوب و حرمت ، یک امر معین را نمى دانیم واجب است یا حرام ، مثلا نمى دانیم در عصر غیبت امام اجراء بـعـضـى از وظـایـف از مختصات امام است و بر ما حرام است یا از مختصات امام نیست و بر ما واجـب اسـت ، بـدیـهـى اسـت کـه در ایـنـگـونـه مـوارد راه احـتـیـاط بسته است پس اینجا جاى اصل تخییر است .
و امـا اگـر شک ما شک بدوى باشد و با علم اجمالى تواءم نباشد. در اینجا یا این است که حـالت سـابـقـه اش مـعـلوم اسـت و شـک مـا در بـقـاء حکم سابق است و یا این است که حالت سـابـقـه مـحـرز نـیـسـت . اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز اسـت جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت و اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز نـیـسـت جـاى اصل برائت است .
یـک نـفـر مـجـتـهـد بـایـد در اثـر مـمـارسـت زیـاد، قـدرت تـشـخـیـصـش در اجـراء اصـول چـهـارگانه که گاهى تشخیص مورد نیازمند به موشکافى هاى بسیار است ، زیاد باشد و اگر نه دچار اشتباه مى شود.از ایـن چـهـار اصـل ، اصـل اسـتـصـحـاب ، شـرعـى مـحـض اسـت ، یـعـنـى عـقـل حـکـم اسـتـقـلالى در مـورد آن نـدارد بـلکـه تـابـع شـرع اسـت ، ولى سـه اصل دیگر عقلى است که مورد تاءیید شرع نیز واقع شده است .
ادلّه اسـتـصـحـاب ، یـک عـده اخـبـار و احادیث معتبر است که با این عبارت آمده است : (لاتنقض الیـقـیـن بـالشـک ).(7 ) یـعنى یقین خود را با شک ، عملا نقض نکن و سست منما. از متن خود احـادیـث و قـبـل و بـعـد آن جـمـله کـامـلا مـشـخـص مـیـشـود که منظور همین چیزى است که فقهاء اصولیون آنرا ((استصحاب )) مى نامند.
روایتى در باب اصل برائت     
در بـاب اصـل بـرائت نیز اخبار زیادى وارد شده است و از همه مشهورتر ((حدیث رفع )) اسـت . حـدیـث رفـع حـدیـثـى اسـت نـبـوى و مـشـهـور کـه رسول اکرم صلى الله علیه و آله فرموده است :
(رفـع عـن امـتى تسعة : و ما لایعلمون ، و ما لایطیقون ، و ما استکرهوا علیه ، و ما اضطروا الیـه ، والخـطا، والنسیان ، والطیره ، والحسد، والوسوسة فى التفکر فى الخلق ).(8 )
نـه چـیـز از امـت مـن بـرداشـته شده است : آنچه نمى دانند، آنچه طاقت ندارند، آنچه بر آن مـجـبـور شـده انـد، آنـچـه بـدان اضـطـرار پـیـدا کـرده انـد، اشـتـبـاه ، فـرامـوشـى ، فـال بـد، احـسـاس حـسـادت (مـادامـى کـه بـه مـرحـله عمل نرسیده است و یا محسود واقع شدن ) و وساوس شیطانى در امر خلقت اصـولیـون درباره این حدیث و هر یک از جمله هایش بحثها و سخنان فراوان دارند و البته مـحـل شـاهـد بـراى اصـل بـرائت همان جمله اول است که فرمود: آنچه امت من نمى دانند و به آنهاابلاغ نشده از آنها برداشته شده است و ذمه آنها برى است .     
جریان اصول چهارگانه ، در موضوعات 
اصـول چـهارگانه اختصاص به مجتهدین براى فهم احکام شرعى ندارد، در موضوعات هم جارى است ، مقلدین هم میتوانند در عمل هنگام شک در موضوعات از آنها استفاده کنند.
فـرض کـنـیـد کـودکـى در حـال شیرخوارگى چند نوبت از پستان زنى دیگر شیر مى خورد و بعد این کودک بزرگ میشود و مـیخواهد با یکى از فرزندان آن زن ازدواج کند، اما نمى دانیم که آیا آن قدر شیر خورده کـه فـرزنـد رضـاعى آن زن و شوهرش محسوب شود یا نه ؟ یعنى شک داریم که آیا 15 نـوبـت مـتـوالى یـا یـک شـبـانـه روز متوالى یا آنقدر که از آن شیر در بدن کودک گوشت رویـیـده بـاشـد شـیـر خـورده اسـت یـا نـه ؟ ایـنـجـا جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت . زیرا قبل از آنکه کودک شیر بخورد فرزند رضاعى نبود و شک داریم که این فرزندى محقق شده یا نه ؟ استصحاب میکنیم عدم تحقق رضاع را.اگـر وضـو داشتیم و چرت زدیم و شک کردیم که واقعا خوابمان برد یا نه ، استصحاب میکنیم وضو داشتن را. اگر دست ما پاک بود و شک کردیم که نجس شده یا نه ، استصحاب مـیـکـنـیـم طـهـارت آن را. و امـا اگـر نـجـس بـود و شـک کردیم که تطهیر کرده ایم یا نه ، استصحاب میکنیم نجاست آن را.اگـر مـایـعـى جـلو مـاسـت و شک میکنیم که در آن ماده الکلى وجود دارد یا نه ؟ (مانند برخى دواهـا) اصـل ، بـرائت ذمـه مـا است ، یعنى استفاده از آن بلامانع است . اما اگر دو شیشه دوا داریـم و یقین داریم در یکى از آنها ماده الکلى وجود دارد، یعنى علم اجمالى داریم به وجود الکل در یکى از آنها، اینجا جاى اصل احتیاط است  .
و اگر فرض کنیم در بیابانى بر سر یک دو راهى قرار گرفته ایم که ماندن در آنجا و رفتن به یکى از آنها قطعا مستلزم خطر جانى است ولى یک راه دیگر مستلزم نجات ما است و مـا نـمى دانیم که کدامیک از این دو راه موجب نجات ما است و کدامیک موجب خطر، و فرض این اسـت که توقف ما هم مستلزم خطر است ، از طرفى حفظ نفس واجب است و از طرف دیگر القاء نـفـس در خـطر حرام است ، پس امر ما دائراست میان دو محذور و ما مخیّریم هر کدام را بخواهیم انتخاب کنیم .به تجربه ثابت شده است که هیچ قانونگذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گونه گونه اجتماعی را پیش بینی کند و برای همه آنها حکمی روشن و قاطع بیاورد . انسان ماشین زنده نیست ، عواطف و بازتاب های این موجود اندیشمند و مبتکر چندان متنوع و تغییر پذیر است که نمی تواند در حصار قالب های حقوقی زندانی شود....

پاره ای از نویسندگان این فرض را تابع موردی دانسته اند که تصرف کننی با مالکیت سابق متعارض باشد. بنظر آنها اگر تصرف از زمانی آغاز شود که ملک هنوز وقف است و امکان فروش آن وجود ندارد، به تنهائی دلیل بر مالکیت نیست ، ولی ، هرگاه این نکته معلوم نباشد یا احتمال رود که شروع به تصرف در زمانی بوده است که فروش وقف امکان داشته ، تصرف کنونی مقدم است. زیرا تصرف اماره است و بر استصحاب وقف بودن ، که در زمره اصول فعلی است، حکومت دارد. گذشته از آنچه درباره تعارض تصرف و مالکیت سابق گفته شد، پذیرفتن نظریه یاد شده با این اشکال روبروست که تصرف حداکثر می تواند دلیل بر انتقال مال متصرف باشد و این دلالتدر صورتی امکان دارد که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد ولی در مورد وقف ، ابتدا باید ثابت شود که بدلیل وجود حادثه ای فروش آن ممکن گشته است. و این امری است که تصرف هیچ دلالتی برآن ندارد. پس در اینگونه دعاوی ، متصرف نمی تواند مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز کند و ، به بیان دیگر ، استصحاب وقف بودن برآن مقدم است.

تعارض استصحاب و ظاهر(اماره قضائی)  
اماره قضائی ”عبارت از اوضاع احوالی است که … در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود” ( ماده ۱۳۲۱ ق.م.) ، ظاهری است راهنمای مواقع، که بحکم عرف و غالب ، برای دادرس ایجاد ظن می کند . این دلالت ناشی از طبیعت اماره است و نیازی به امضاء قانونگذار ندارد. بنابراین ، در تعارض بین ظاهر و اصل عملی ، باید حکم ظاهر مقدم باشد. آنچه در فتاوای نویسندگان درباره حکومت اصل استصحاب بر ظاهر دیده می شود، بدلیل آنست که با استصحاب را نیز از امارات شمرده اند، یا ظنی را که از این راه بدست می آید معتبر ندانسته اند. ولی ، اگر از این دواشکال بگذریم، در تقدم ظاهر بر اصل تردید نمی توان کرد، چنانکه محقق قمی ، که از پیروان اعتبار این ” ظن ”و اصل بودن برائت است. در تعارض بین اصل برائت و ظاهر ، بطور شایسته و جالبی ، ظاهر را مقدم می شمارد و ” اصل صحت ” را نتیجه حکومت ظاهر بر اصل دانسته است؟        
بهر حال، این بحث تنها جنبه نظری نداردو در حل بسیاری از اختلافها بکار می آید ، که از آن جمله است      :      
۱-زن و شوهری مدتها با هم بسر برده اند و پس از آن نکاح در اثر فسخ یا طلاق بهم خورده است. زن مدعی است که بین آن دو نزد یکی واقع شده و او حق گرفتن تمام مهرالمسمی یا مهرالمثل را دارد. شوهر این گفته را نادرست می داند و نزدیکی را انکار می کند. در این صورت اگر زن از ابتدا دوشیزه نباشد و هیچکدام نتواند دلیلی بر راست بودن ادعای خود بیاورد . گفته کدامیک مقدم است؟ از طرفی اصل ( استصحاب ) عدم وقوع نزدیکی است و از سوی دیگر ظاهر اینست که زن و شوهر جدای از هم نبوده اند. بنظر می رسدکه دادرس نباید این ظاهر را ندیده بگیرد و بحکم اصل شوهر را از نصف مهرالمسمی یا تمام مهر المثل بری بداند.

۲-زن و شوهری بآسودگی و باهم زندگی می کنند و مرد نیز درآمد کافی دارد پس از چندی زن ادعا می کند که باو نفقه پرداخته نشده است و مرد پاسخ می دهد که هزینه معیشت را او تحمل کرده است . ادعای زن موافق با اصل است و گفته مرد را ظاهر حال آنها تأئید می کند پس زن باید دلایلی بیاورد که هزینه زندگی کشترم را او پرداخته و از بابت نفقه طلبکار است.       
۳-طلبکاری برای گرفته طلب خود بدادگاه رجوع می کند. بدهکار اصل دین را میپذیرد ولی مدعی پرداختن آن می شود و برای اثبات ادعا سند طلب را ارائه می دهد. در این اختلاف اصل بقای دین است ، لیکن ظاهر امر دلالت دارد که دین پرداخته شده است. زیرا عادتاً طلبکار پیش از گرفتن حق خویش سند دین را به بدهکار نمی دهد و بطور معمول نیز این کار به رضای او انجام می گیرد نه بوسیله قهر و غلبه و نیرنگ .
اصول دیگری که از استصحاب گرفته شده است:      
در نتیجه ابقای حالت سابق دواصل دیگر نیز فراهم گشته وزبانزد حقوقدانان است :   
۴-اصل عدم: در هر مورد که در وجود امری تردید شود اصل عدم آنست بسیاری از نویسندگان کوشیده اند تا ” اصل عدم ” را از استصحاب عدمی ممتاز سازند ، باین اعتبار که در اصل عدم بی آنکه حالت سابق امری در نظر باشد ، خردمندی بنای کار خود را بر نبودن آن می گذارد. ولی جز در مواردی که” اصل ” بمعنی ظاهر بکار رود و بر مبنای ” غلبه ” استوار است ، اصل عدم نتیجه باقی دانستن وضع سابق امری است که وجود نداشته . بهر حال ، یکی از نمونه های اجرای این اصل ماده ۸۷۶ قانون مدنی است که می گوید ” با شک در حین ولادت حکم وراثت نمی شود”.       
۵-اصل تأخر حادث ، این اصل در موردی بکار میرودکه موضوع استصحاب از بین رفته ولی در تاریخ آن تردید است. پس ، اگر مردن شخصی مسلم باشد ولی تردید بمیان آید که در روز معین زنده بوده است یا مرده ، باستناد اصل ” تأخر حادث” او را زنده فرض می کنند. یا، اگر سند بدون تاریخی در دست باشد و اختلاف شود که در فلانتاریخ تنظیم شده بوده است یا نه ، اصل ” تأخر حادث ” اقتض دارد که آن را نوشته شده بدانیم . بنابراین اصل تأخر حادث از طرفی بر استصحاب وجود سابق و از طرف دیگر بر استصحاب عدم حادثه استوار است.

شرایط اصل استصحاب

شرایط اصل استصحاب هر آن چیزى است که در جریان استصحاب و یا در فعلیت یافتن آن مؤثر بوده , ولى در ماهیت استصحاب داخل نیست ـ از ارکان آن محسوب نمى شود ـ مانند آن که در جریان استصحاب شرط است که ادله اجتهادى ( اماره ) راجع به مورد استصحاب موجود نباشد .و یا آن که در فعلیت استصحاب شرط است که این استصحاب معارض با استصحاب دیگرى نباشد. در بعضى از کتاب ها , شرط را طورى معنا کرده اند که شامل عدم المانع نیز شده است . نکته: در بعضى از کتاب ها, شرایط استصحاب و ارکان آن با هم یکى گرفته شده است ; یعنى همان چیزى که در برخى از کتاب ها به عنوان ارکان آورده شده ,در بعضى دیگر به عنوان شرایط استصحاب خوانده شده , اما بعضى از سندها, مثل کتاب " المحکم فى اصول الفقه " میان آن دو تفاوت گذارده است .

استصحاب

اِسْتِصْحاب‌، یکى‌ از ادله‌ در برخى‌ از مکاتب‌ فقهى‌ و یکى‌ از اصول‌ عملى‌ در مکتب‌ اصولى‌ متأخر امامیه‌ که‌ عبارت‌ است‌ از صدور حکمى‌ در یک‌ موضوع‌ بر پایه یقین‌ پیشین‌ در شک‌ کنونى‌. معنای‌ نخستین‌ این‌ واژه‌ در لغت‌، آنچنانکه‌ از کاربردهای‌ کهن‌ آن‌ استنباط مى‌شود، به‌ همراهى‌ طلبیدن‌ چیزی‌ است‌ مثلاً نک: نصر بن‌ مزاحم‌، 32-33؛ نیز بیتى‌ شاهد در العین‌ خلیل‌، /24. در کتاب‌ العین‌ خلیل‌ و پیرو آن‌ در آثار ازهری‌ و جوهری‌، استصحاب‌ با عبارت‌ تکرار شوندة «کل‌ شى‌ء لازم‌ در برخى‌ نسخ‌: لاءم‌ شیئاً فقد استصحبه‌» تفسیر شده‌ است‌ که‌ بیانى‌ نه‌ چندان‌ رسا از همان‌ معناست‌ خلیل‌، همانجا؛ ازهری‌، /62؛ جوهری‌، /62. آنچه‌ در آثار جوهری‌ و ابن‌ فارس‌، افزون‌ بر این‌ دیده‌ مى‌شود، یک‌ ترکیب‌ مثال‌ گونه‌ به‌ صورت‌ «استصحبته‌ الکتاب‌ و غیره‌» است‌ که‌ جوهری‌ آن‌ را فعلى‌ دو مفعولى‌ به‌ معنای‌ همراه‌ قرار دادن‌ چیزی‌ با چیزی‌ دیگر گرفته‌ است‌ همانجا؛ نیز نک: زمخشری‌، 49، حال‌ آنکه‌ در نقل‌ فیومى‌ از ابن‌ فارس‌، فعل‌ به‌ صورت‌ «استصحبت‌ الکتاب‌» آمده‌، و یک‌ مفعولى‌ انگاشته‌ شده‌ است‌

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل درباره حقوق مدنی

اختصاصی از زد فایل دانلود مقاله کامل درباره حقوق مدنی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 128

حقوق مدنی

حق : حق یعنی سلطه، اقتدار اختیار- حق عبارتست از سلطه و اقتداری که قانون هر کشور به افرادی می دهد و بوسیله آن می توانند بهتر و با قاعده و صحیح زندگی کنند.

حق به دو نوع تقسیم می شود. 1- حق مالی 2- حق غیرمالی

حق مالی و حق غیرمالی سه تفاوت با هم دارند. 1- حق مالی قابل تقویم و ارزیابی به پول است. مثال من مالک این میز هستم. یعنی حق مالکیت بر این میز چند است. حق مالکیت یک حق مالی است و قابل تقویم به پول ولی حق غیرمالی قابل تقویم و ارزیابی به پول نیست مثل حق زوجیت، حق ابوت، بنوت، ولایت.

3- حق مالی اصولا قابل و نقل و انتقال است . ولی حق غیرمالی به هیچ وجه قابل نقل و انتقال نیست. بود از نقل و انتقال عرفاً مترادف می باشند ولی با هم تفاوت دارند. نقل عبارت است از انتقال ارادی مثلاً بوسیله عقد. ولی انتقال عبارت است از منتقل شدن قهری بر اثر ارث.

استثنائاً حق مالی قابل نقل و انتقال نیست. مثلا حق شفعه یک حق مالی است. ولی قابل نقل نیست شفیع که صاحب حق شفعه است نمیتواند حق خود را به دیگران منتقل کند ولی قابل انتقال است و به وراث میرسد(م823)0

اصولا خیارات یک حق مالی هستند. خیارات در نکاح غیرمالی هستند. یک خیار هست که قابل انتقال نیست و با مرگ صاحب آن از بین می رود. مانند خیارشرط برای ثالث با فوت ثالث به وراث منتقل نمی شود م 447- (خیار شرط قابل نقل نیست)

ولی حق غیرمالی به هیچ وجه نه قابل نقل به دیگران است و نه قابل انتقال و چسبیده به شخصیت.

3- حق مالی قابل اسقاط است یعنی صاحب حق فقط به اراده ی خودش می تواند حق خود را از بین ببرد. ولی حق غیرمالی قابل اسقاط نیست . مثال برای حق مالی، شخصی که مالک میز است میز خود را دور می اندازد. حق غیرمالی از بین می رود ولی قابل اسقاط نیست. علت از بین رفتن می تواند اسقاط، بیع، صلح، هبه ویا .. .باشد.

حق مالی

حق مالی تقسیم می شود به 1- حق عینی2- حق دینی یا شخصی

حق عینی یعنی حق روی عین معین مانند مالکیت. حق دینی عبارتست از حق روی شخص. به حق دینی یا شخصی طلب می گویند طلب هر نوع حقی است که شخص روی شخص دیگر دارد. مثال شخصی تعهد به کندن چاه می کند برای شخص دیگر. شخص دیگر طلبکار است طلب یعنی تعهد. هر کس در مقابل کسی تعهد کند اولی را متعهد ودومی  را طلبکار گویند. حق دینی مستقیم روی شخص و غیرمستقیم روی مال است.

حق عینی: قانون مدنی درماده 29 حقوق عینی را شمرده ولی ماده ناقص است زیرا فقط سه حق عینی شمرده در حالیکه حقوق عینی 6 تا است. (که 5 تای اولی را حق عینی اصلی)و (حق وثیقه را حق عینی تبعی ) گویند.

از 5 تای اول – 1- حق عینی اصلی کامل و 4 تای دیگر حق عینی اصلی ناقص هستند.

• حق مالکیت : کامل زیر حق عینی است زیرا این حق به مالکش اجازه می دهد تمامی انتفاعات را از مال موضوع حق ببرد. (حق عینی اصلی)

موضوع حق: یعنی امری که حق روی آن است. مانند میز در مورد حق مالکیت میز.

مفاد حق: یعنی آن حق به چه دردی می خورد و چه فایده ای است(دارد). مفاد حق مالکیت، تمام تصرفات در مال است و این مفاد را ماده 30 می گوید.

موضوع حق مالکیت دو چیز است یا عین است یا منفعت. بند یک م 29

حق انتفاع: حق انتفاع یعنی مالی که هم عین آن و هم منافعش متعلق به شخصی است (مالک) ولی شخص دیگری (منتفع) حق دارد از منافع این مال استفاده کند. مانند اینکه شخصی به مسافرت می رود و حق سکونت از خانه اش را برای یکسال به دیگری واگذار کند.(م43)

حق ارتفاق: در واقع یک نوع حق انتفاع است یعنی در حق ارتفاق هم مانند حق انتفاع یکنفر از منافع مال دیگری استفاده می کند ولی رابطه این دو عموم و خصوص مطلق است. حق انتفاع عام است و حق ارتفاق خاص است. هر حق    ارتفاقی حق انتفاع است ولی هر حق انتفاعی حق ارتفاق نیست.

حق ارتفاق 2 خصوصیت دارد که خاص بودنش را مشخص می کند 1- حق ارتفاق ویژه اموال غیرمنقول است ولی حق انتفاع ممکن است روی مال منقول باشد یا غیرمنقول 2- در حق ارتفاق صاحب حق خودش باید مالک یک مال غیر منقول باشد و حقش در مال غیرمنقول دیگری است. در حالیکه در حق انتفاع صاحب حق لازم نیست. مالک چیزی باشد. مثال حق ارتفاق: حق عبور رو حق منظر و حق المجری است.

مثال 1-  همسایه

مثال 2- شما حق دارید روزها از ملکی عبور کنید که حق انتفاع است.

حق تحجیر:

اصطلاحات:

زمین موات 1- زمین دایر 2- زمین بایر

زمین موات یعنی زمین مرده، زمینی که هیچ استفاده از آن نمی شود کرد و مالک هم ندارد. هر کس زمین موات را احیاء کند، آن زمین می شود دایر وآن شخص مالک آن زمین می شود. احیاء کردن تنهابه کشت و زرع نیست مثال زراعت، ساختمان، زمین بازی م 141- حال زمین دایر اگر دوباره موات شود می شود بایر یعنی زراعتش از بین برود و ساختمان خراب شود که مالکیت مالک نیز از بین می رود.

زمین موات و بایر عین هم اند و تفاوتشان در سابقه شان می باشد که زمین بایر سابقاً دایر بود.

هر کس زمین موات را احیا کند مالک آن می شود م 143.

تحجیر به معنی مقدمات احیاء است یعنی شخص می آید روی زمین موات کاری انجام د هد که می خواند که قصد احیاء دارد.( بقول قانون شروع در احیا)

مباح مالی است که مالک ندارد(م27).

در اثرتحجیر،تحجیر کننده مالک زمین نمی شود. بلکه حقی روی زمین پیدا می کند به نام حق اولویت در احیاء، یعنی تحجیر کننده حق تقدم پیدا می کند نسبت به بقیه افراد جامعه برای احیا. اول او باید احیا کند که اگر او نخواست بعداً دیگران. حق تحجیر یک حق عینی است. زیرا حق بر روی زمین است. موضوع حق زمین ومفاد حق اولویت در احیا است.

حق شفعه: هرگاه دو نفر در مال غیرمنقولی شریک باشند و یکی از شرکاء تمام یا قسمتی از سهم خود را به شخص ثالثی بفروشد شریک دیگر حق شفعه دارد یعنی حق دارد پولی را که ثالث به شریکش داد به ثالث بدهد و ملک را تملک کند. مثال: ملک مشاع بین حسن دو دانگ و حسین چهار دانگ مالک می باشند حسین چهاردانگ را به علی به 5،000،000 می فروشد در این حالت حسن 2 حق دارد 1 حق مالکیت بر سهم خودش و 2 حق شفعه روی 4 دانگ علی به موجب این حق می تواند 5،000،000 را به علی بدهد و مالک 4 دانگ دیگر شود و رضایت علی شرط نیست و این حق حقی عینی است چون روی زمین است.

موضوع حق شفعه مال غیر منقول متعلق به خریدار است (در مثال ما علی). مفاد حق شفعه تملک است حق شفعه الویت نیست الویت یعنی چند نفر یک حقی را دارند یکی از آنها الویت دارد بر دیگران.

حق شفعه فوری (م821 ) است و بعد از بیع به وجود می آید.

حق وثیقه: وثیقه یعنی تضمین و چیزی که باعث اطمینان می شود. در حقوق مدنی، وثیقه یعنی مال یا شخصی که طلب طلبکار را تضمین می کند. وثیقه بر دو نوع است : 1- وثیقه شخصی 2- وثیقه عینی(حق وثیقه، حق عینی تبعی)

وثیقه شخصی یعنی شخصی که با طلبکار قرارداد می بندد و دین بدهکار را تضمین می کند وثیقه شخصی در حقوق ما دو عقد است 1- ضمان تضامنی(م723) 2- کفالت (م734) (وثیقه شخصی)

وثیقه عینی: دو جور است یا به سبب عقد حاصل می شود یا به سبب دستور مقام قضایی.  به اولی وثیقه قراردادی و به دومی وثیقه قضایی میگویند.

وثیقه قراردادی: یعنی مدیون با انعقاد قرارداد با طلبکار مالی از اموالش را بوثیقه طلبکار می دهد. به این قرارداد عقد رهن گویند، بنابراین وثیقه قراردادی همان عقد رهن است. طلبکار مالک مال نمی شود. حق استفاده از مال را هم ندارد، فقط باید مال را نگهدارد. مفاد حقش این است که اگر بدهکار سروعده بدهی اش را نداد طلبکار با مراجعه مقامات قضایی تقاضای فروش مال را می کند و طلبش را بر می دارد.

چرا به این حق می گویم حق عینی تبعی: 1- حق طلبکار چون روی مال بدهکار است می شود حق عینی ولی این حق عینی تابع طلبش است اگر طلب نبود این حق هم نبود و هرگاه طلب از بین برود  حق هم از بین می رود در حالیکه سایر حقوق عینی تابع چیزی نیست و مستقل است و اصلی است و تبعی نیست.

• وثیقه قضایی یعنی مقامات قضایی مال بدهکار را توقیف می کنند و به وثیقه طلبکار می دهند. فرقش با قراردادی این است که در وثیقه قضایی اراده مدیون لازم نیست. مانند قرار تامین خواسته.

مال: کلمه مال دارای 2 معنی است یک معنی سنتی و محدود و یک معنی جدید و وسیع. مال به معنی مهمی فقط شامل اشیاء مادی است. ولی مال به معنای امروزی هم شامل اشیاء مادی است و هم شامل حقوق مالی.

تقسیم بندی اموال: اولین تقسیم بندی مال به منقول و غیرمنقول

مال غیرمنقول: ابتدا شامل دو نوع است اشیاء مادی غیرمنقول. حقوق مالی غیرمنقول

اشیاء مادی غیرمنقول به سه قسم است: غیرمنقول ذاتی، غیرمنقول تبعی یا بواسطه عمل انسان 2- غیرمنقول حکمی. غیرمنقول ذاتی: مال غیرمنقول ذاتی است که فقط یک حالت داشته باشد آنهم حالت غیرمنقول است. اگر مالی دو  حالت داشته باشد هم حالت منقول و هم حالت غیرمنقول، غیرمنقول ذاتی

 نمی گویند. غیرمنقول ذاتی سه چیز است 1- زمین 2- بنا 3- درخت

غیرمنقول تبعی یا بواسطه عمل انسان: مشهور در بواسطه عمل انسان می گویند و دکتر کاتوزیان غیرمن غیرمنقول تبعی می گوید.

غیرمنقول تبعی مالی است که به عکس غیرمنقول ذاتی 2 حالت دارد. یک حالت منقول و حالت اصلی آن است که یک حالت غیرمنقول که حالت تبعی آن است مانند آجر،مالی است که به حالت دارد حالت اصلی آن منقول است وحالت دوم آن که تبعی است غیرمنقول است وقتی در ساختمان بکار می رود. یعنی غیرمنقول قبلی به تبع غیرمنقول ذاتی است.

تبصره: مال پیشاپیش منقول. عبارتست از مال غیرمنقول تبعی که در رابطه ای خاص حالت منقول آن در نظر است نه حالت غیرمنقول. توضیح آنکه مال غیرمنقول تبعی حالت کنونی اش غیرمنقول است زیرا تابع یک غیرمنقول ذاتی است اگر این مال که هم اکنون غیرمنقول است در یک رابطه خاص بصورت منقول در نظر گرفته شود پیشاپیش منقول گویند.

مثال یک ساختمانی است کلنگی اگر شخصی بیاید آجرهای آن خانه را از مالک بخرد

مثال: باغداری هست که میوه های درخت هایش را هنگامی که روی درخت است و غیرمنقول است خریداری می کنند که میوه ها حالت چیده شده اش مدنظر است که می شود پیشاپیش منقول.

نکته مهم: مال پیشاپیش منقول تابع احکام اموال منقول است. مثال: وقتی میوه درخت خریداری شد میوه ها در این رابطه مال منقول است. بنابراین اگر اختلافی با باغدار پیش آید دادگاه اقامتگاه خوانده صالح است نه دادگاه  محل وجود باغ.

غیرمنقول حکمی: در ماده 17آمده. از م 12 تا ماده 16 راجع به غیرمنقول ذاتی و تبعی بحث کرد ماده 17 ناظر به غیرمنقول حکمی است. غیرمنقول حکمی عبارتست از آلات و ادوات زراعت یعنی اموال منقول که قانونگذار آن آلات و ادوات را از دو حیث در حکم غیرمنقول دانسته یعنی فقط از این دو جهت احکام اموال غیرمنقول به آنها بار می شود 1- صلاحیت حاکم 2- توقیف اموال. اگر راجع به آنها اقامه دعوا شود تابع دادگاه محل وقوع آنها در مورد توقیف آنها تابع اموال غیرمنقول است. مشروط اینکه این آلات و ادوات از این دو جهت غیرمنقول باشند اینست که 1- مالک آلات و ادوات با مالک زمین یکی باشند 2- مالک آلات و ادوات را اختصاص به کشاورزی داده باشد.

حقوق مالی غیرمنقول : م 18 قاعدتاً وقتی می گوئیم حقوق مالی غیرمنقول باید دو قسمت کنیم حقوق عینی غیرمنقول و حقوق دینی غیرمنقول ولی چنین نیست. زیرا ماده 20 با صراحتی که دارد مانع ما می شود که از حقوق دینی غیرمنقول بحث می کنیم. بنابراین فعلاً از حقوق دینی غیرمنقول بحث نمی کنیم.

حقوق عینی غیرمنقول در بحث از حقوق عینی غیرمنقول قاعدتا باید از حق مالکیت شروع کنیم ولی چنین نیست و از حق انتفاع شروع کنیم زیرا قانون هم چنین که زیرا حق مالکیت چون کاملترین حق عینی است و متضمن تمام تصرفات از موضوع آن می شود در عرف این حق با موضوع اش یکی شده غلط نیست اگر بگوییم حق مالکیت غیرمنقول است یا منقول است ولی رایج نیست. ما از حق مالکیت غیرمنقول بحث نمی کنیم زیرا وقتی ما از اشیا مادی غیرمنقول بحث کردیم و گفتیم سه نوع است منظور میان اشیا مادی است یا مالکیت که منظور مالکیت است.

پس ما در بحث از اشیا مالکیت غیرمنقول، حق مالکیت غیرمنقول را بحث کردیم بنابراین در ماده 18 لازم نیست که دوباره مالکیت را بحث کنیم. پس از ماده 12 تا 17 منظور مالکیت بوده است.

برای تشخیص غیرمنقول بودن حقوق عینی باید به موضوع آن حقوق نگاه کنیم اگرموضوع حق عینی مال غیرمنقول باشد، حق نیز غیرمنقول خواهد بود.

فهرست حقوق عینی غیرمنقول:

• حق انتفاع در صورتی غیرمنقول است که موضوع آن غیرمنقول باشد مثل حق انتفاع از خانه و باغ
• حق ارتفاق همیشه غیرمنقول است زیرا دیدیم موضوع آن همیشه غیرمنقول است.
• حق تهجیز همیشه غیرمنقول است زیرا موضوع آن از زمین است.
• حق شفعه همیشه غیرمنقول است زیرا موضوع آن همیشه غیرمنقول است مثل حق وثیقه بر خنه باغ و زمین
• حق وثیقه: در صورتی غیر منقول است که موضوع آن غیر منقول باشد، مثل حق وثیقه بر باغ یا زمین.

نکته: دعاوی غیرمنقول : برای تشخیص غیرمنقول بودن دعوا باید به حق موضوع آن نگاه کرد اگر حقی که موضوع دعوا است غیرمنقول باشد دعوا نیز غیرمنقول است بنابراین دعاوی که تابع موضوع غیرمنقول است مثل خلع ید تابع دعاوی غیرمنقول است.

مال منقول: ابتداً دو نوع است: 1-اشیا مادی منقول 2- حقوق مالی منقول.       بر عکس مال غیرمنقول اشیا مادی منقول بحثی ندارد. اشیا مادی منقول در ماده 19 آمده. بحث اصلی ماده 20 است.

حقوق مالی منقول دوقسم است از حقوق عینی منقول 2- حقوق دینی منقول

حقوق عینی منقول: دو قسم است. حق انتفاع از مال منقول 2 حق وثیقه نسبت به مال منقول

حقوق دینی منقول: ماده20 دو  ایراد اساسی دارد، ماده گفته از جهت صلاحیت در حکم منقول اند بلکه باید می گفت کلیه دیون منقول اند (از همه جهات) هر مالی یا منقول است یا غیرمنقول، وقتی قانون در ماده 20 می گوید دیون از حیث صلاحیت منقول اند  مفهومش اینست که ازسایر جهات از جهت توقیف غیرمنقولند و این عبارت غلط است.

• دومین ایراد بر روی کلمه کلیه است. کلیه دیون منقول نیستند. دیون اصولاً منقول هستند الا چهار مورد یعنی 4 دین وجود دارد که غیرمنقول است. 1- تعهد به انتقال مال غیرمنقول یعنی مالک مال غیرمنقول متعهد می شود مالش را به کسی منتقل کند مثل قولنامه. چون این تعهد راجع است به مال غیرمنقول غیرمنقول نامیده می شود( دیون = تعهدات)
• 2- تعهد به تسلیم مال غیرمنقول یعنی مال غیرمنقول شخصی در دست شخص دیگری است شخص اخیر متعهد است مال را به مالکش تسلیم کند تفاوت عمده تعهد به انتقال مال غیرمنقول با تعهد به تسلیم مال غیرمنقول این است که در تعهد به انتقال متعهد مالک است ولی درتعهد به تسلیم متعهدله مالک است و متعهد مالک نیست.

موارد تعهد به تسلیم عبارت است از الف- شخصی بوسیله عقود ناقل مالکیت به غیراز هبه خود را به دیگری منتقل می کند پس از انتقال متعهد به تسلیم است ب – شخصی امین است یعنی با مجوز قانونی مال دیگری در دستش است وقتی مالک مال را مطالبه کرد امین متعهد به  تسلیم است. مثلا مستاجر اجاره اش  تمام شده متعهد به تسلیم مال است چون مستاجر امین است.

ج- قاصب یعنی کسی که بدون مجوز مال دیگری دردستش است متعهد به تسلیم مال به مالک است.

3- تعهد به جبران خسارات وارده بر مال غیرمنقول: هرگاه شخصی به مال غیرمنقول دیگری خسارت وارد کند متعهد به جبران است این تعهد غیرمنقول است.

4- تعهد به دادن اجرت المثل استفاده از مال غیرمنقول:

اجرت:

هر مالی بر حسب موارد دارای 3 قیمت است 1- قیمت عین و منافع آن 2- این قیمت رایج ترین قیمت هاست و بیشتر از عقد بیع مطرح می شود. مثال. ارزش خانه 10 میلیون است یعنی عین و منافع آن. 2- قیمت عین منهای مدتی منفعت: هرگاه عین مال فاقد مدتی منفعت باشد یک قیمتی دارد. مثال خانه ای 10n است و یکساله اجاره اش داده اند حال اگر فردا بخواهند بخرند 8 خواهد بود. 3- قیمت مدتی منفعت: که به این می گویند اجرت.

اجرت عبارتست از قیمت مدتی منفعت. اجرت بر 2 نوع است. 1- اجرت المسی 2- اجرت المثل

اجرت المسی: یعنی قیمت مدتی منفعت که در عقد تعیین می شود یعنی مالک مال و طرف در مورد آن توافق می کنند. اجرت المسمی همیشه ناشی از عقد است مثل اجاره (مال الاجاره) یعنی در عقد اجاره چون موجر و مستاجر در مورد قیمت منفعت توافق می کنند به این می گویند اجرت المسمی ولی اجرت المسمی موارد دیگری نیز دارد. همچون 1- در عقد معاوضه جائیکه دیگران مدتی از منفعت مالش را با مال دیگر معاوضه می کند که مال دیگر اجرت المسمی می شود 2- در صلح معوض جائیکه یکنفر مدتی منفعتش را به دیگری صلح می کند در مقابل عوضی که به آن عوض اجرت المسمی می گویند. یعنی در موارد فوق اجرت المسمی با مال الاجاره فرق دار. بنابراین رابطه اجرت المسمی با مال الاجاره عموم و خصوص مطلق است که اجرت المسمی عام است. و مال الاجاره خاص

قوانین مهم جهت مطالعه: ق. م. م. و ق. م. ا و ق. م .م

اجرت المثل: عبارتست از قیمت مدتی منفعت که در مورد میزان این قیمت توافقی صورت نگرفته اجرت المثل جایی است که عقد نباشد.

اجرت المثل سه حالت دارد: حالت اول: بین دو طرف اصلا قراردادی نیست و یکطرف با اذن یا بدون اذن مالک از منافع آن استفاده می کند که باید اجرت المثل بدهد. مثال 1- استیفا از مال غیر. طبق ماده 337 ق. م. هر کسی با اذن از مال دیگری استفاده کند باید اجرت المثل بدهد. نکته مهم: فکر نکنید درماده گفته اذن یعنی قرارداد، اذنی که در این ماده است حالت ایقاع دارد نه قرارداد  و چون ماده گفته اجرت المثل 100% می فهمیم که قرارداد نبوده است.

مثال: شخصی بدون اذن مالک از مالش استفاده می کند، چون بدون اذن استفاده کرده غاصب است باید اجرت المثل بدهد.

حالت دوم: بین دو نفر قبلاً قراردادی بوده ولی این قرارداد مدتش تمام شده و یکنفر به استفاده از مال دیگری ادامه داده که باید اجرت المثل دهد.

حالت سوم: بین دو طرف ظاهراً قراردادی بوده و ظاهرا اجرت المسمی بوده و بعد از مدتی معلوم می شود قرارداد  باطل بوده، چون قرارداد باطل است اجرت المسی هم باطل و طرف باید اجرت المثل بدهد. مثال: من خانه ام به شما اجاره می دهم ماهی 100،000 بعد از 6 ماه معلوم می شود. من در زمان اجاره مجنون بودم پس اجاره باطل است(م1213).

آخرین نکته در مورد مال منقول و غیرمنقول اگر شک کنیم که مالی منقول است یا غیرمنقول اصل اینست که منقول است یعنی دامنه اموال منقول وسیعتر از اموال غیرمنقول است به عبارتی اموال منقول اصل است و اموال غیرمنقول استثنا. فایده تشخیص اصل از استثنا اینست که هرجاشک کنیم به اصل ربطش می دهیم و نه استثناء.

تقسیم بندی دوم اموال به عین و منفعت است.

عین: عبارتست از مالی که مستقل است و وجودش تابع مال دیگری نیست ولی منفعت مالی است که اولا بتدریج از یک عینی حاصل می شود و ثانیا تابع عین است. یعنی تا موقعی که عین هست منفعت هست. منفعت گاهی خودش می شود عین مانند میوه. در اینجا مادام که این منفعت تابع عین است منفعت است و وقتی از عین جدا شد خودش می شود عین در بقیه موارد منفعت محسوس نیست مثل سکونت در خانه خلاصه منفعت اصولا محسوس نیست ولی استثنائا منفعت می شود. عین.

اقسام عین: عین بر سه قسم است 1- عین معین یا عین خارجی یا عین شخصی 2- کلی یا کلی فی ذمه 3- کلی در معین یا در حکم عین

عین معین. عینی است که قابل اشاره است با این و آن. مثال : این میز، این یک میلیون میز، این صد میلیارد، میز، این هزارکیلو گندم 3- کلی یا کلی فی ذمه قابل اشاره نیست بلکه مفهومی است که قابل صدق بر افراد متعدد است مثال صد کیلوگندم یک میز اینجوری.   3-کلی درمعین

مقدمه: شیئی تجزیه پذیر و شیئی تجزیه ناپذیر. شیئی تجزیه پذیر یا متساوی الاجزا شیئی است که قابل تقسیم به تعداد  مورد نظر ما هست بنحوی که اجزاء کاملا با هم مساوی باشند. مثال: 10 کیلو گندم اینجاست که می توانیم 10 تا یک کیلو عین هم یا2تا5کیلو عین هم تجزیه کنیم. حبوبات معمولا تجزیه پذیرند. یک ماشین تجزیه پذیر اینست. دو تا ماشین عین هم نسبت به دو نفر تجزیه پذیر است ولی نسبت به سه نفر تجزیه ناپذیر است. شی تجزیه ناپذیر شیئی است که قابل تقسیم به تعداد مورد نظر ما نیست.

کلی در معین یعنی یک عین معین  تجزیه پذیر داریم و مقداری از آنرا بطور کلی در نظر می گیریم. مثال صد کیلو گندم داریم که می شود عین معین تجزیه پذیر و می گوئیم 10 کیلو از این صد کیلو، 10 کیلو کلی است که درمثال 10 مصداق دارد که می شود کلی در معین. 10 ماشین یک مدل داریم می گوئیم یکی از این 10 ماشین که می شود کلی در معین

تقسیم بندی سوم مال: / مثلی / قیمی/

مثلی عبارتست از مالی که شبیه آن مال وجود دارد و این دو مال اینقدر به هم شبیه هستندکه  کسی بینشان تفاوت نمیگذارد اکثر اشیا نو مثلی هستند و قیمی عبارتست از مالی که شبیه آن نیست. اکثر اموال کهنه و عتیقه  950 ق م. است که اینجا رخ می دهد ولی اثر حقوقی در عالم حقوق  رخ می دهد مثل تملیک ایجاد تعهد، سقوط تعهد3- اثر حقوقی توسط قانون گذاشته می شود. در عمل حقوقی اثر حقوقی را که قانون می گذارد قانون از خواست فاعل تبعیت می کند. مثال: دو نفر خرید و فروش می کنند چه عقدی می خواهند بیع، چه اثری می خواهند تملیک که قانون می گوید به چشم.

عمل حقوقی رکن اصلی اش اراده است. حال عمل حقوقی بر اساس تعداد اراده تشکیل دهنده 2 نوع است.

• عمل حقوقی دارای یک اراده تشکیل دهنده مانند ایقاع. 2- عمل حقوقی که لااقل با 2 اراده تشکیل می شود که عقد یا قرارداد گفته می شود واقعه حقوقی : دو نوع است. 1- واقعه حقوقی ارادی 2- واقعه حقوقی قهری

واقعه حقوقی ارادی همانند عمل حقوقی سه رکن دارد. واقعه حقوقی ارادی است عملی است ارادی مادی که دارای اثر حقوقی است و اثر حقوقی صرفنظر از خواسته فاعل بوسیله قانون ایجاد می شود. رکن اول: عملی است ارادی مادی مانند غصب رکن دوم واقعه حقوقی ارادی همانند عمل حقوقی اثر حقوقی دارد که اقدام به پس دادن مال است (ضمان) رکن سوم در واقعه حقوقی ارادی قانونگذار که می خواهد اثر حقوقی بگذارد کاری به خواست فاعل ندارد یعنی چه فاعل آن اثر را بخواهد یا نخواهد قانونگذار اثر حقوقی خودش را می گذارد. مثال : در غصب اثر حقوقی که غاصب می خواهد تملک است ولی قانون می گوید پس بده که در اینجا اثر حقوقی مخالف خواست فاعل است مثال واقعه حقوقی ارادی که اثر آن موافق خواست فاعل است. مستاجری مدتی اجاره اش تمام می شود. عین مستاجر را تخلیه می کند و به مالک تسلیم می کند تسلیم عین مستاجره به مجز در انقضای مدت واقعه حقوقی ارادی است زیرا 1- علمی است ارادی مادی 2- تسلیم مال اثر حقوقی دارد که برائت ذمه مستاجر نسبت به عین مستاجره است 2- اثر حقوقی موافق خواست فاعل است. مثال های دیگر اتلاف، تسبیب، استیفاء، ایفای ناروا، اداره مال غیر

واقعه حقوقی قهری دو رکن دارد: رکن اول رویدادی است قهری رکن دوم اثر حقوقی دارد. مثال: تولد، مرگ، تهاتر، مالکیت ما فی الذمه، تلف شدن عین مستاجره بر اثر زلزله دراثنا اجاره

از این به بعد هر پدیده در مدنی دیده یکی از سه عنوان عمل حقوقی، واقعه حقوقی یا اثر حقوقی است مانند بیع عمل حقوقی ،غصب واقعه ،حقوقی حق شفعه  اثر حقوقی

مالکیت ما فی الذمه: پدری طلبکار است از پسرش در واقع مورث از وارث طلبکار است. پدر فوت می کند تمام اموال به پسر می رسد از جمله طلب و پسر دینش از بین می رود. هرگاه طلب از طلبکار منتقل شود به بدهکار مانند ارث، ذمه بدهکار بری می شود بنابراین اثر حقوقی مالکیت مافی الذمه برائت ذمه مدیون است.(م 300و806)

عمل حقوقی  یاایقاع است یا عقد است.

ایقاع: به2 نوع تقسیم می شود نوع اول ایقاعات یکطرفه، نوع دوم ایقاعات دو طرفه

در ایقاع یک اراده است ولی گاه یک اراده است و یک طرف گاه دیگر یک اراده است و دو طرف.

منظور ایقاع یکطرفه آنست که اثر حقوقی ایقاع فقط دامن گیر یکطرف می شود آنهام ایقاع کننده است و لی منظور از ایقاع دو طرفه آنست که اثر حقوقی ایقاع دامنگیر دو طرف می شود یک طرف اراده می شود و آثار این اراده دامنگیر دو طرف می شود.

اکثر ایقاعات دو طرفه تنها سه ایقاع یکطرفه داریم.

ایقاعات یکطرفه: 1= احیا رااضی موات: هر کسی زمین موات را به قصد تملک احیا می کند مالکش می شود. احیا ایقاع است زیرا یک راه می خواهد و ایقا عش یکطرفه است. اثر حقوقی احیا تملک است.

• حیازات مباحات: هر کس مباحی را بقا تملک حیازت کسر مالک آن می شود ماده 47. حیازت مباحات ایفاع است زیرا فقط یک طرف دارد.
• اعراض از ملک: عبارتست از اسقاط حق مالکیت .هر مالکی طبق ماده 2 حق همه کرده تصرف در ملک اش دارد از جمله این تصرفات اسقاط مالکیت است. هر گاه مالک به اراده خود مالکیت اش را ساقط کند این ایقاع است و یک طرف است و اثر حقوقی اعراض از ملک اسقاط از مالکیت است.

اسقاعات دو طرفه: 1- ابراء اولین ایقاع دو طرف ابراغ است که عبارتست از اسقاط حق دینی (اسقاط طلب) عین طلبکار به اراده خودش از حقش بگذارد که ایقاع است زیرا یک اراده دارد و دو طرف دارد یکطرف طلبکار یکطرف بدهکار است.

از حقوق ابرا براشت تعهد مدیون است.

• منع: اجرا و اعمال حق فسخ است. بنابراین هر فسخی مسیوق به وجود حق فسخ است. اول باید حق فسخ باشد پس آن حق را اعمال کنیم می شود فسخ

مقدمه : 1- حق فسخ 2- فسخ

حق فسخ اثر حقوقی است  در حالی که فسخ عمل حقوقی است و ایقاع است.

نکته: هر حقی اثر حقوقی است اعم از مالی و غیرمالی

من حق فسخ دارم می خواهم اعمال کنم. چه جوری ؟ ماده 449 می گوید چه جوری حق تان را اعمال کنید. مثال شما یک ماشین می خرید قیمتش 200 می خریم 3 به محض اینکه شما ماشین را خر یدید حق فسخ دارید اسمش خیار غبق است حال به هر لفظ یا عمل که بخواهید فسخ را اعمال کنید.

فسخ ابقاع دوطرفه است کسی که فسخ می کند بر مثال فوق مشتری است و طرف دیگر باغ و اثر حقوقی فسخ انحلال معامله است.

مقدمه: 1- حق فسخ خیار فسخ رابطه حق فسخ با خیار فسخ عموم و خصوصی مطلق است. حق فسخ عام است و خیار فسخ خاص است.

حق فسخ هم شامل حق فسخ عقود لازم است و هم شامل حق فسخ عقود جایز ولی خیار فسخ ویژه عقود لازم است

خیار فسخ ما حیتش همان حق فسخ است ولی مال عقود لازم است.

به حق فسخ عقود لازم می گویند خیار فسخ و به حق فسخ عقود جایز می گویند حق فسخ

3- اخذ به شفعه

مقدمه: حق شفعه – اخذ به شفعه حق شفعه اثر حقوقی است . ولی اخذ به شفعه عمل حقوقی است و ایقاع دو طرفه است.

رابط حق شفعه با اخذ به شفعه دقیقا مثل رابطه حق فسخ با فسخ است. یعنی اخذ به شفعه سبوق به حق شفعه است.

اخذ به شفعه اعمال و اجرای حق شفعه است. وقتی شریک سهمش از وقت شریک دیگر حق شفعه دارد ولی باید حقش را اعمال کند یعنی پول را به خریدار همه وسوس را بگیرد.

4- وصیت مهدی (وصایت): یعنی مالکیت خاص موصی وصیت می کند بعد از مرگ من فلانی بنام وصی فلان کار را انجام می دهد

که کار اداره اموال موصی پس از مرگ است. 826 بند 2 وصیت عهدی طبق ماده 834 ایقاع است. یعنی بر ای تحقق وصیت مهدی نیازی به قبول وصی نیست و همینکه موصی وصیت کرده و مرد وصییت بوقوع می پیوندند.

• طلاق: طلاق الان 2 ور است طبق رویداد دادگاه ها 1- طلاق بدرخواست شوهر – شوهر طبق ماده 1133 هر زمان می تواند زنش را طلاق می دهد ولی ماده واحده سال 71 در مورد طلاق شوهر باید به دادگاه رجوع کند. حکم بگیرد برود محضر طلاق بدهد.

طلاق به درخواست زند. زن می تواند طبق ماده 1130 با اثبات عروجیح درخواست طلاق کند اگر دادگاه مدارک را کافی دهید شوهر را اجبار به طلاق می کند و اگر شوهر قبول نکرد حاکم بجای شوهر طلاق می دهد 207- طلاق در دفتر خانه به اراده شوهر 3- طلاق توافقی: یعنی زن و شوهر توافق دارند در رجوع به دادگاه سریع تر رسیدگی کرده حکم می دهد. باز شوهر در دفتر خانه طلاق می دهد

پس طلاق در هر صورت ایفا است دو طرفه یک طرف شوهر – طرف دوم زن

عقد

بنظر دکتر کاتوزیان دو واژه عقد و قرارداد مترادفند. بعضی ها گفته اند عقد با قرارداد فرق دارد. عقد یعنی عقود معین (عقد معین عقدی است که از قدیم بوده در قانون هست و شرایط هم هست ولی قرارداد حین عقود نامعین (ماده 10) قرارداد خصوصی (عقود نامعین) عقودی است که تازگی دارد و ماده ما آنجا رسمیت شناخته مثل قرار داد تبع و نشر کتاب به قرار داد خصوصی در فقه شرط ابتدایی می گویند و مشروط می گویند مشروط ابتدایی باطل است.

با استناد به 2 ماده نظر ذکر تایید می شود که 344 و بیع 521 در مزارعه

معادله: اصطلاح معامله دارای معانی متعددی است که این معانی رابطه شان عام و خاص است. 1- وسیعترین معنی ماده در فقه است. در مقال عبادت است فقها وقتی قدما شروع می کنند می گویند کل فقه 22 است عبادات و معاملات و عبادت عملی است که در آنجا مثل قصد قربت شرط است. معامله عملی است که در آن قصد قربت شرط نیست. که معامله مساوی فاعل حقوقی است که هم شامل عقد است و هم عامل ایقاع 3- معامله یعنی عقد درحقوق این خیلی شایع است 4- معامله یعنی عقد مالی 5- معامله یعنی عقد مالی معوض 6- معامله یعنی عقد مالی معوض که درآن هر طرف قصدش کمتر دادن و بیشتر گرفتن است مثال بیع، اجاره تعریف عقد عقد یا قرارداد عبارتست از توافق 2 یا چند اراده به منظور ایجاد اثر حقوقی

این توافق و عقد رابط مهم و خصوص مطلق است. هر عقدی توافق است ولی هر توافقی عقد نیست.

تقسیم بندی عقود 1- مواد 184 تا 189 که تقسیم بندی مطرح در قانون است 2- یک تقسیم بندی داریم مستبط از قانون است مثل عقد معین و نامعین

تقسیم مجری در قانون 1- لازم و جایز 2- منجر و معلق

عقد لازم و جایز: مشهور می گویند عقد لازم جایز 2- فرق با هم دارند 3- عقد لازم غیرقابل فسخ است ولی عقد جایز قابل فسخ

2- عقد لازم در اثر فوت و حجر بهم نمی خورد ولی عقد جایز در اثر فوت و حجر بهم می خورد. 954 ولی بنظر دکتر عقد لازم و جایز فقط فرق اول را دارند.

عقل ما می گوید عقد باید لازم باشد زیرا عقدی که بسته می شود طرفین نباید بتوانند بهم بزنند مگر در موارد استثنا بنابراین عقد جایز استثنا است و عقد لازم اصل است. پس اگر عقدی شک کنیم که لازم است با جایزه و می گوییم لازم است (اصل لزوم) 219- قانون مدنی تکلیف اکثر عقود را مشخص کرده لازم است یا جایز. ولی در بعضی موافع ساکت است در مورد معاوضه اجاره و قدمش و نکاح. که طبق اصل لزوم می گویم لازم هستند

دلایل جایز بودن عقود (مبانی جواز عقود):

عقود جایز 2 قسم است 1- عقودی که نسبت به دو طرف جایزند 2- عقودی که نسبت به یکطرف لازم و نسبت به طرف دیگر جایز

عقودی که نسبت به دو طرف جایزند. این عقود مبانی جایز نشان را اجرا ست 1- اذن 2- نظم عمومی

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود تحقیق کامل درمورد حقوق خانواده

اختصاصی از زد فایل دانلود تحقیق کامل درمورد حقوق خانواده دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 24

حقوق خانواده

قانون حمایت خانواده

ماده 1 :
به کلیه اختلافات مدنی ناشی از امر زناشویی و دعاوی خانوادگی و امور مربوط به صغار از قبیل نصب و عزل قیم و ضم و امین در دادگاههای شهرستان و در نقاطی که دادگاه شهرستان نباشد در دادگاه بخش رسیدگی می شود رسیدگی به امور مذکور در تمام مراحل دادرسی بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی خواهد بود.

ماده 2 :
 منظور از دعاوی خانوادگی دعاوی مدنی بین هر یک از زن و شوهر و فرزندان وجد پدری و وصی و قیم است که از حقوق و تکالیف مقرر در کتاب هفتم در نکاح و طلاق (منجمله دعاوی مربوط به جهیزیه و مهر زن ) و کتاب هشتم در اولاد و کتاب نهم در خانواده و کتاب دهم در حجر و قیمومت قانونی مدنی همچنین از مواد 1005 و 1006 و 1028 و 1029 و 1030 قانون مذکور و مواد مربوط در قانون امور حسبی ناشی شده باشد.

ماده 3 :
 دادگاه می تواند هر نوع تحقیق و اقدامی را که برای روشن شدن استمداد از مددکاران اجتماعی و غیره به هر طریق که مقتضی باشد انجام دهد.

ماده 4 :
دادگاه هر یک از طرفین را که بی بضاعت تشخیص دهد از پرداخت هزینه دادرسی و حق کارشناسی و حق داوری و سایر هزینه ها معاف می نماید همچنین در صورت لزوم راسا وکیل معاضدتی برای او تعیین خواهد کرد. در صورتی که طرف بی بضاعت محکوم له شود محکوم علیه اگر بضاعت داشته باشد به موجب رای دادگاه ملزم به پرداخت هزینه های مذکور و حق الوکاله وکیل معاضدتی خواهد گردید. وکلا و کارشناسان مذکور مکلف به انجام دستور دادگاه می باشند.

ماده 5 :
 دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است موضوع دعوی را به استناد رسیدگی به اصل نکاح و

طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راسا نیز دعوی را به داور ارجاع خواهد کرد. داوری در این قانون تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین نامه دادرسی نمی باشد. مدت اعلام نظر داوران از طرف دادگاه تعیین خواهد شد.

در صورت عدم وصول نظر مذکور تا پایان مدت مقرر دادگاه راسا رسیدگی خواهد کرد مگر این که طرفین به تمدید مدت تراضی نمایند یا دادگاه تمدید مدت را مقتضی تشخیص دهد.

تبصره : در صورتی که طرفین به تعیین داور تراضی نکرده یا داور خود را معرفی ننمایند دادگاه داور یا داوران را به ترتیب از اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد هرگاه اشخاص مذکور از قبول داوری امتناع کرده یا انتخاب آنان از جهت عدم حضور در محل یا جهات دیگر میسر نباشد افراد دیگری به داوری انتخاب می شوند.

ماده 6 :
 داور یا داوران سعی در سازش بین طرفین خواهند کرد و در صورتی که موفق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیت دعوی ظرف مدت مقرر کتبا به دادگاه اعلام می نمایند. این نظر به طرفین ابلاغ می شود تا ظرف مدت ده روز نظر خود را به دادگاه اعلام نمایند در صورتی که طرفین با نظر داور موافق باشند دادگاه دستور اجرای نظر داور را صادر می نماید مگر این که رای داور مغایر قوانین موجد حق باشد که در این صورت ملغی الاثر می شود.

هرگاه یکی از طرفین به نظر داور معترض بوده یا در موعد مقرر جوابی ندهد یا رای داور مغایر قوانین موجد حق باشد دادگاه به موضوع رسیدگی نموده حسب مورد رای مقتضی یا گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد.

ماده 7 :
 هرگاه زن و شوهر دعاوی ناشی از اختلاف خانوادگی را علیه یکدیگر طرح نمایند دادگاهی که دادخواست مقدم به آن داده شده صلاحیت رسیدگی خواهد داشت و هرگاه دو یا چند دادخواست در یک روز به دادگاه تسلیم شده باشد دادگاه حوزه محل اقامت زن صالح به رسیدگی خواهد بود.

در صورتی که یکی از زوجین مقیم خارج از کشور باشد دادگاه محل اقامت طرفی که در ایران مقیم خارج از کشور باشد دادگاه محل اقامت طرفی را که در ایران است صلاحیت رسیدگی دارد و اگر طرفین مقیم خارج باشند دادگاه شهرستان تهران صلاحیت رسیدگی خواهد داشت .

تبصره : در مورد مذکور در این قانون اگر طرفین اختلاف ، مقیم خارج از کشور باشند می توانند به دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود نیز مراجعه نمایند. در این مورد هرگاه ذینفع نسبت به احکام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات و قوانین ایران باشد می تواند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ حکم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را با ذکر دلایل و پیوست نمودن مدارک و مستندات آن از طریق کنسولگری ایران در کشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید دادگاه به موضوع رسیدگی کرده و رای مقتضی صادر می کند و به دستور دادگاه رونوشت رای برای اقدام قانونی به کنسولگری مربوط ارسال می گردد.

ثبت احکام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی در مواردی که قانونا باید در اسناد سهلی یا دفتر کنسولگری ثبت شود و در صورت توافق طرفین یا در صورت عدم وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشکال است والا موکول به اعلام رای قطعی دادگاه شهرستان تهران خواهد بود.

ماده 8 :
 در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید و دادگاه در صورت احراز آن موارد گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد.

1 - توافق زوجین برای طلاق .

2 - استنکاف شوهر از دادن نفقه زن و عدم امکان الزام او به تادیه نفقه همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد.

3 - عدم تمکین زن از شوهر.

4 - سو رفتار و یا سو معاشرت هر یک از زوجین به حدی که ادامه زندگی را برای طرف دیگر غیر قابل تحمل نماید.

5 - ابتلا هر یک از زوجین به امراض صعب العلاج به نحوی که دوام زناشویی برای طرف دیگر در مخاطره باشد.

6 - جنون هر یک از زوجین در مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد.

7 - عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به کار یا حرفه ای که منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیات شوهر یا زن باشد.

8 - محکومیت زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعا منتهی به پنج سال یا بیشتر و بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.

 9 - ابتلا به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی زناشویی را غیر ممکن سازد.

10 - هرگاه زوج همسر دیگری اختیار کند یا تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.

11 - هر یک از زوجین زندگی خانوادگی را ترک کند. تشخیص ترک زندگی با دادگاه است .

12 - محکومیت قطعی هر یک از زوجین در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون طرف دیگر باشد.

تشخیص این که جرمی مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقع طرفین و عرف و موازین دیگر با دادگاه است .

13 - در صورت عقیم بودن یکی از زوجین به تقاضای طرف دیگر همچنین در صورتی که زوجین از جهت عوارض و خصوصیات جسمی نتوانند از یکدیگر صاحب اولاد شوند.

14 - در مورد غایب مفقودالاثر با رعایت مقررات ماده 1029 قانون مدنی .

تبصره : طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است .

ماده 9 :
 در مورد ماده 4 قانون ازدواج هرگاه یکی از طرفین عقد بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نماید باید طبق ماده قبل به دادگاه مراجعه کند و دادگاه در صورت احراز تخلف از شرط گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد.

ماده 10 :
 اجرای صیغه طلاق و ثبت آن پس از رسیدگی دادگاه و صدور گواهی عدم امکان سازش صورت خواهد گرفت .

متقاضی گواهی عدم امکان سازش باید تقاضانامه ای به دادگاه تسلیم نماید که در آن علل تقاضا به طور موجه قید گردد. پس از وصول تقاضانامه دادگاه راسا یا به وسیله داور یا داوران سعی در اصلاح بین زن و شوهر و جلوگیری از وقوع طلاق خواهد کرد. هرگاه مساعی دادگاه برای حصول سازش نتیجه نرسد با توجه به ماده 8 این قانون گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد. دفتر طلاق پس از دریافت گواهی مذکور به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن اقدام خواهد نمود.

هر یک از طرفین عقد بدون تحصیل گواهی عدم امکان سازش مبادرت به طلاق نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سردفتری که طلاق را ثبت نماید.

ماده 11 :
 دادگاه می تواند به تقاضای هر یک از طرفین در صورتی که صدور گواهی عدم امکان سازش مستند به سو رفتار و قصور طرف دیگر باشد او را با توجه به وضع و سن طرفین و مدت زناشویی به پرداخت مقرری ماهانه متناسبی در حق طرف دیگر محکوم نماید مشروط به این که عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرز باشد. پرداخت مقرری مذکور در صورت ازدواج مجدد محکوم له یا ایجاد درآمد کافی برای او کاهش درآمد یا عسرت محکوم علیه یا فوت محکوم له به حکم همان دادگاه حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد.

در موردی که گواهی عدم امکان سازش به جهات مندرج در بندهای 5 و 6 ماده 8 صادر شده باشد مقرری ماهانه با رعایت شرایط مذکور به مریض یا مجنون نیز تعلق خواهد گرفت مشروط به این که مرض یا جنون بعد از عقد ازدواج حادث شده باشد و در صورت اعاده سلامت به حکم دادگاه قطع خواهد شد.

ماده 12 :
 در کلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می شود دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال و میزان نفقه ایام عده را با توجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال و معین می کند و اگر قرار شود فرزندان نزد مادر یا شخص دیگری بمانند ترتیب نگاهداری و میزان هزینه آنان را مشخص می نماید و نفقه زوجه از عواید و دارایی مرد و نفقه اولاد و مبلغ ماهانه مقرر در ماده 11 از نفقه زوجه از عواید و دارایی مرد یا زن یا هر دو و حتی از حقوق بازنشستگی استیفا خواهد گردید. دادگاه مبلغی را که باید از عواید یا دارایی مرد یا زن یا هر دو برای هر فرزند استیفا گردد تعیین وطریقه اطمینان بخشی برای پرداخت آن مقررمی کنددادگاه همچنین ترتیب ملاقات اطفال را برای طرفین معین می کند حق ملاقات با طفل در صورت غیبت یا فوت پدر یا مادر به تشخیص دادگاه با سایر اقربا خواهد بود.

تبصره 1 : اطفالی که والدین آنان قبل از تصویب این قانون از یکدیگر جدا شده اند در صورتی که به طریق اطمینان بخشی ترتیب هزینه و نگاهداری و حضانت آنان داده نشده باشد مشمول مقررات این قانون خواهند بود.

تبصره 2 : پرداخت نفقه قانونی زوجه و اولاد بر سایر دیون مقدم است .

ماده 13 :
 در هر مورد حسب اعلام یکی از والدین یا اقربای طفل یا دادستان یا اشخاص دیگر تشخیص شود که تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد (اعم از این که قبلا تصمیمی در این مورد اتخاذ شده یا نشده باشد) و یا به طریق اطمینان بخشی ترتیب نگاهداری و حضانت طفل داده نشده باشد دادگاه پس از رسیدگی حضانت طفل به هر کسی که مقتضی بداند محول می کند و هزینه حضانت به عهده کسی است که به موجب تصمیم دادگاه به پرداخت آن می شود.

ماده 14 :
 هرگاه دادگاه خانواده تشخیص دهد کسی که حضانت طفل به او محول شده از انجام تکالیف مربوط به حضانت خودداری کرده یا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذیحق شود او را برای هر بار تخلف به پرداخت مبلغی از هزار ریال تا ده هزار ریال و در صورت تکرار به حداکثر مبلغ مذکور محکوم خواهد کرد.

دادگاه در صورت اقتضا می تواند علاوه بر محکومیت مزبور حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار نماید. در هر صورت حکم این ماده مانع از تعقیب متهم چنانچه عمل او طبق قوانین جزایی جرم شناخته شده باشد نخواهد بود.

تبصره 1 : پدر یا مادر یا کسانی که حضانت طفل به آنها واگذار شده نمی توانند طفل را به شهرستانی غیر از محل اقامت مقرر در بین طرفین و یا غیر از محل اقامت قبل از وقوع طلاق و یا به خارج از کشور بدون رضایت والدین به فرستند مگر در صورت ضرورت با کسب اجازه از دادگاه .

تبصره 2 : وجوه موضوع این ماده و ماده 11 به صندوق حمایت خانواده که از طرح دولت تاسیس می شود پرداخت خواهد شد. نحوه پرداخت وجوه مذکور به اشخاص ذینفع طبق آیین نامه ای است که به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.

ماده 15 :
 طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می باشد در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هر یک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد مگر این که عدم صلاحیت آنان احراز شود که در این صورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد.

دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد.

در صورتی که مادر صغیر شوهر اختیار کند حق ولایت او ساقط خواهد شد در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلا یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد.

ماده 16 :

 مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند مگر در موارد زیر :

1 - رضایت همسر اول.

2 - عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی.

3 - عدم تمکین زن از شوهر.

4 - ابتلا زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای 5 و 6 ماده 8.

5 - محکومیت زن وفق بند 8 ماده 8.

6 - ابتلا زن به هر گونه اعتیاد مضر برابر بند 9 ماده 8.

7 - ترک زندگی خانوادگی از طرف زن.

8 - عقیم بودن زن.

9 - غایب مفقودالاثر شدن زن برابر بند 14 ماده 8.

ماده 17 :
 متقاضی باید تقاضانامه ای در دو نسخه به دادگاه تسلیم و علل و دلایل تقاضای خود را در آن قید نماید. یک نسخه از تقاضانامه ضمن تعیین وقت رسیدگی به همسر او ابلاغ خواهد شد. دادگاه با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی و احراز توانایی مالی مرد و اجرای عدالت در مورد بند یک ماده 16 اجازه اختیار همسر جدید خواهد داد.

به هر حال در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر به خواهد گواهی عدم امکان سازش از دادگاه به نماید.

هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشند.

در صورت گذشت همسر اولی تعقیب کیفری یا اجرای مجازات فقط درباره مرد و زن جدید موقوف خواهد شد.

ماده 18 :
 شوهر می تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود با زن باشد منع کند. زن نیز می تواند از دادگاه چنین تقاضایی را به نماید. دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می کند.

ماده 19 :

تصمیم دادگاه در موارد زیر قطعی است و در سایر موارد فقط پژوهش پذیر می باشد.

1 - صدور گواهی عدم امکان سازش .

2 - تعیین نفقه ایام عده و هزینه نگاهداری اطفال .

3 - حضانت اطفال .

4 - حق ملاقات با اطفال .

5 - اجازه مقرر در ماده 16 .

تبصره : در مورد بندهای 2 و 3 و 4 این ماده هرگاه در وضع طفل یا والدین یا سرپرستی که از طرف دادگاه معین شده تغییری حاصل شود که تجدید نظر در میزان نفقه یا هزینه نگاهداری یا حضانت یا حق ملاقات با اطفال را ایجاب کند دادگاه می تواند در تصمیم قبلی خود تجدید نظر نماید.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل درباره حقوق بین الملل اسلامی

اختصاصی از زد فایل دانلود مقاله کامل درباره حقوق بین الملل اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 44

فصل اول

قواعد حقوق بین الملل اسلامی

مبنای قواعد این رشته از حقوق مانند سایر رشته های حقوق اسلامی  عبارتست از نص ، سنت ، عقل و اجماع 1 . نصوص متضمن احکم در خصوص حقوق بین الملل بر اثر اتفاقات اجتماعی و سیاسی در زمان رسول  اکرم (ص) تدریجاً پدید آمد و سنت نبوی (ص) آنرا توضیح و تکمیل نمود . نقش دو عامل اخیر یعنی عقل و اجماع نقش متمم و مکمل آندو در قرون بعد بوده است .

پیامبر گرامی مسلمین (ص) در دهساله تماس و مراوده با اقوام و پیروان مذاهب گوناگون مرحله پر برکتی از تجارب بین المللی را گذراند که در خلال آن دوران احکام الهی تکلیف رهبران جامعه اسلامی را در قبال موقعیت های متعدد و متغییر تعیین کرد . قواعدی که خداوند متعال در قرآن کریم جهت تنظیم مناسبات مسلمین با دیگر جوامع سیاسی و مذهبی تعیین فرموده است در صدر تاریخ اسلام توسط رسول اکرم (ص) ، نخستین زمامدار مسلمانان به اجرا در آمد و سنت وی (ص) علاوه بر تبیین طرز تطبیق آنها چگونگی برخورد با موارد جزئی و دقائق موقعیت های مختلف را روشن ساخت .

ما در صدد آن نیستیم که در اینجا همه قواعد حقوق بین الملل اسلامی و کلیه نظریات و آراء فلسفی – اجتماعی را که با تقریر قواعد مزبور ملازمه دارد. بشرح آوریم . چه ، شرح محققانه این رشته از حقوق اسلامی  ، مستلزم حداقل مطالعه و دقت در پیمان ها ، عهد و قراردادها ، برخورد های سیاسی رسول اکرم ( ص) با رؤسای قبائل عربستا ، پادشاهان و زمامداران کشورهای همسایه ، تحلیل شرایط و عوامل موجبه آنها ، همچنین تفحص در معاهداتی است که زمامداران اسلامی در مراحل بعدی تاریخ بسته اند و ارتباطات دیپلماتیکی که با بیگانگان داشته اند .

چون قصد ما در این مختصر جز این نیست که اشاره ایی کوتاه به قواعد معین و اصول مسلم اسلامی در حقوق بین الملل بنمائیم فقط بر خطوط درشت قرآن مجید و سنت نبوی (ص) که متضمن اصول تئوریک و مبانی حقوق بین الملل یا قواعد مهم این رشته از حقوق می باش انگشت می گذاریم و از تفصیل جزئیات در خواهیم گذشت .

علم حقوق بین المللی ،دانش آداب جنگ و صلح است

دانشمندانی که برروابط ملل همت گماشته اند دو موضوع جنگ و صلح را اساسی ترین مباحث رشته بین المللی حقوق دانسته اند . دیده می شود که گاه کتابهایشان را به همین دو بحث نامیده اند . گروسیوس را که به پدر حقوق بین الملل مقلب می باشد کتابی است موسوم به « جنگ و صلح » و به این سبب بوده است که ایشان می پنداشته اند برای مناسبات متقابل ملت ها جز دو حال بتصور نمی توان آورد : حالت جنگ ، و حالت صلح ؛ و حالتی جز این دو به وقوع نمی پیوندد و محقق نمی گردد . چون چنین است باید از مناسبات ملل د راین دو حالت ویژه و منحصر گفتگو به عمل آورد و قواعد و مقرراتی را که لازمست مبنای عمل دولتها در این دو حالت متضاد قرار گیرد معین کرد ! مثلا باید دید دولت ها در دوهر صلح چگونه باید رفتار کنند ؟ یا کدام جنگ روا و کدام نارواست ؟

بحث جنگ مشروع و جنگ نا مشروع و تجاوز کارانه از همین جا شروع شده است . از میان علمای حقوق بین الملل کسی را که در آثارش از جنگهای مشروع و نامشروع سخن نگفته یا نظرش را در این باره نداده باشد نمی توان یافت . کتب حقوق بین الملل مشحون است از مباحثی که بر سر مسأله جنگ و صلح پیش آمده است .

جهاد – انواع جنگهای مشروع

اسلام جنگهای خاصی را که جهاد خوانده می وشد و مشروع و روا شمرده است . جهاد یا مبارزۀ ملی مسلمانان ، امریست واجب کفائی . جهاد اسلامی 1به اجماع فقها ، ، بر دو گونه است : جنگ تدافعی در برابر دشمنی که دست به تجاوز زده باشد و مبارزه آزادیبخش که به منظور دعوت دیگران به اسلام ، و تقویت نهضت آزادی بخش ملل محکومه از راه سست کردن تکیه گاههای ایدئولوژیک رژیم سیاسی ظالمانه کشورشان انجام می گیرد .

همه مسلمانان به جنگ تدافعی موظفند و انجامش وظیفه ای است همیشگی ، جنگ تدافعی را از آئین کلیسا که بگذریم جمله ادیان و مکاتب حقوقی و سیاسی جایز دانسته و بعضی از آنها مردم را بدان تشویق و ترغیب هم نموده اند . لکن هر مکتب و مرام را در چگونگی انجام این وظیفه ملی و بشری ترتیب و قراری است مخصوص که قانون آن مکتب و مرام را در باب روابط بین المللی از روی آن می توان فهمید . مکتب اسلام در این باره آینی است بس دلپذیر و شایسته اعجاب و تقدیر که شمه ئی از آن بیان خواهد شد .

جهاد آزادی بخش ، مبارزه ایی است که مسلمانان و فقط ایشان آن را مجاز و بالاتر ، واجب می دانند . مبارزه ایی که خصیصه جدال اعتقادیش از راه تبلیغات ، آن را از همه مبارزات مشخص گردانیده و بدان جلوه ایی دیگر بخشیده است . جهاد آزادی بخش ، مبارزه ایی است در جهت ابطال آئین حاکمه و طرد اقلیت ستمگر و استثمار پیشه ایی که به نا حق بر توده ها تفوق و چیرگی یافته است . مبارزه ایی است به قصد رهانیدن و خوشبخت گردانیدن اکثریت عظیمی که در همسایگی یا آنطرف جامعه اسلامی روزگار بمسکنت و ذلت و محرومیت می گذراند .

چون جهاد آزادی بخش چنانککه توصیف گشت فعالیتی است فوق العاده ظریف و پر مسئولی ، انجامش به شرایطی سنگین منوط شده است . به عقیده شیعه جهاد آزادی بخش در صورتی میسر می باش که فرماندهی عالیه آن را امامی عادل یا نایب او عهده دار باشد شیعه جهاد تدافعی را مستلزم فرماندهی یک مسلمان متقی نداسته ولی جهاد نوع اخیر را با این شرط دشوار مقید کرده است . امام صادق (ع) د رجواب این سئوال که آیا « دعوت به اسلام» و جهاد آزادی بخش کاری است که باید عده معینی بدان اقدام کنند و جز ایشان را نشاید یا هر که به یکتائی خدا و پیامبری محمد (ص) باور داشته باشد می تواند بدان مبادرت ورزد ؟ می فرماید :« عده معینی هستند که شراط خاصی هم دارند ، شرایطی که اصحاب صالح پیغمبر (ص) دارا بودند و ضمناً باید ستمدیده هم باشند . تنها در اینصورت است که می توان به اینگونه جهاد اقدام کرد .

احمد بن حنبل یکی از پیشوایان چهار گانه اهل تسنن بر خلاف شیعه معتقد است که مسلمین چه پیشوایان صالح و عدالت منش باشد و چه بدکار ، مجبورند زیر پرچمش به جهاد آزادی بخش روند . استنباط او مستند به روایتی است که ابوهریره از زبان پیغمبر (ص) نقل کرده است و گفته است که « موظفید همراه هر حاکم درستکار و بدکار به جهد روید .»

مبارزه با آئین حاکمه نه تحمیل عقیده

موحدین وظیفه دار آنن که عدالت اجتماعی را در گیتی بگسترند و رژیم سیاسی مبتنی بر برابری و انصاف را در سایر کشورها برقرار سازند . مستقر کردن چنین رژیم را نیز به زور و بدون خواسته مردم کشوری عملی نمی کنند. پس برای این منظور لازم است توده ها را از آرایش خرافات پاک گردانند و حقانیت منطقی و جهان بینی اسلامی را برایشان محرز کنند . مبارزه اعتقادی مسلمانان بر ضد آئین حاکمه صورت می گیرد و هدف در آن کار گرایش دادن هر چه بیشتر توده مردم به اسلام است نه تحمیل کردن اسلام بر ایشان .

اسلام پیروانش را از اینکه عقیده شان را بر دیگران تحمیل کنند سخت بر حذر داشته و از تعبد در عقاید و اکراه در تدین شدیداً متنفر و بیزار است و اینگونه دینداری و کیش پذیری را کفر مطلق می داند . تقلید عقاید ، در اسلام ، باطل است تا چه رسد به تحمیل عقاید . آنان که گمان برده اند که مسلمانان بنا به دستور مذهبیشان اسلحه بر می دارند و دینشان را با اهالی کشورهای مفتوح می قبولانند سخت در اشتباهند . دینی که به زور پذیرفته شده باشد به دیدۀ اسلام بی اعتبار بده و اعمال پسندیده ای که کورکورانه و بنابر تقلید و تبعیت ابزاری انجام گیرد بی اجر است .

هر گاه آیات بیناتی را که در اطراف این موضوع در قرآن مجید وجود دارد پیش روی آوریم و در آنها به تأهل پردازیم پدیدار خواهد گشت که اسلام امر تحمیل کردن یک عقیده یا کیش را بر جمعی از مردم تا چه پایه مذموم شمرده است . پس چگونه باور کردنی خواهد بود  که چنین دینی پیروانش را مامور کند اسلحه بردارند و آئینی را بزور بر ملتی مغلوب بگمارند ؟!

خداوند در قرآن به نهی پرستندگانش از این کار زشت یعنی اجبار کردن دیگران به قبول یکتاپرستی اکتفا نفرموده است 1 بلکه به ایشان فهمانده است که وجود ادیان و مکاتب متضاد لازمۀ استمرار مبارزه اعتقادی و تعالی روانی بشر از رهگذر آن مبارزه است . قرآن صریحاً بیان می کند که به حکم کردگاری محال است یک آئین بر جهان سایه بگسترد و آئینهای مخالفش از زمین برافتند . آئینهای متضاد باید همچنان در برابر هم بمانند و پیروان آنها با یکدیگر بستیزند و به مجادله و مبارزه برخیزند .

اسلام علاوه بر تحریم جنگی که به خاطر تحمیل بک آئین بر دیگران برپا شود و مقصود از آن وادار کردن جماعتی به ترک کیش و مرامشان باشد جنگهایی را که هدفشان کشورستانی ، و استمرار سرزمین های دیگر می باشد محکوم کرده است . مسلمانان از جنگی که برای توسعه اقتصادی ، استیلا یافتن بر منابع طبیعی سایر ملت ها و یا تسلط سیاسی بر آنها صورت می گیرد بر حذر میمانند و آنرا پست ومذموم می دانند . زیراکتاب آسمانیشان قرآن اینگونه جنگ افروزان خرابکار و مفسد و برتری جورااز مینوی بهشت و خشنودی خالق محروم دانسته است : « بهشت را به کسانی اختصاص داده ایم که در دنیا به تخریب و افساد دست نمی آلایند و در صدد آن نیستند که به ناروا بر دیگران برتری و تفوق یابند . فرجام نیک از آن پرهیزگاران است2 . »

از آنچه بیان داشتیم محقق شد که جهاد یا جنگ مشروع اسلامی با انواع منازعات دیگری که بشر بدان پرداخته است فرق فاحش دارد و بعلت خصائص جدیدش از آنها کاملا متمایز می باشد .

حال ببینیم جهاد چیست ؟ در چه شرایط، بنا به کدام مقتضیات و بالاخره به خاطر تحقق کدام هدف و آرمان بوقوع می پیوندد؟

جهاد تدافعی

راجع به دو امر جهاد و پیکار نظامی در قرآن چندین آیه هست . آیاتی که دربارۀ جنگیدن مسلمانان نازل گشته با بیان کم نظیری که از مختصات جنگ مشروع دارد آنرا بوضوحی تمام تعریف کرده است . مثلا روی خصلت دفاعی جنگ اسلامی اینطور تاکید می کند : « در راه خدا ، با کسانی بجنگید که با شما می جنگند ، و دست به تجاوز نزنید که خدا تجاوز کاران را دوست ندارد1 »

و « چون از جنگ دست کشیدند خدا آمرزنده مهربان است ... چون دست از جنگ برداشتند جز با ستمکاران ستیزه نتوان کرد2 » ، « ... چون ا میدان کارزار کناره جستند و با شما نجگیدند و پیمان آشتی پیش آوردند درآن صورت ،خدا راه پیکار کردن بر ضدآنان را به رویتان باز نمی گذارد. 3» خدا شما را از نیکی کردن و به عدالت بودن با کسانی که بر سر عقیده با شما نجنگیده اند و از دیارتان بیرون نرانده اند بر حذر نمی دارد . خداوند عادلان نیکومنش را دوست می دارد4 ».

عواملی که مبادرت ورزیدن مسلمانان را به جنگ مشروع ایجاب می کند همچنین خصوصیات رفتار دشمن که مستمسک آغاز نبرد تواند بود در آیه شریفه ای که اینک ذکر می کنیم بهتر شرح شده است :« آیا به جنگ مردمی که پیمانانشان را بریده اند ، به بیرون کردن پیغمبر (ص)از دیارش کوشیده اند و جنگ را اول دفعه آنها شروع کرده اند بر نمی خیزید؟ مگر از آنها می هراسید ؟ اگر مومن واقعی باشید بهتر است ازخدا بترسید نه ازآنان. »

جهاد آزادی بخش

مسلمانان علاوه بر مدافعه از جان ، مال ، نامس ، مسکن ، آزادی ، استقلال ، مرام و سایر حقوق فردی و ملیشان موظفند در صورتیکه جمعی از هم کیشان یا هم پیمانانشان که به تنهائی از عهده دفاع و مقابله با متجاوز بر نمی آیند از ایشان استمداد کنند کمر به جنگ تدافعی بر بندند . چنین جهادی از لحاظ مصالح ااسمتداد طلبان تدافعی می باشد و از حیث مسلمانانی که به یاری ستمدیده گان شتافته اند ماهیت آزادی بخشی دارد .

هر گاه در جامعه ایی به همسایگی جامعه اسلامی گروهی مسلمان یا غیر مسلمان در فشار استبداد و درحال محرومیت از آزادی و استقلال روزگار بگذرانند و در این حال چشم یاری به مسلمانان بدوزند و برای سرنگون کردن رژیم ظالمانه کشورشان از همسایگان مسلمان خویش مدد بخواهند اجابت کردن در خواستشان و اقدام به جهاد آزادی بخش برای مسلمانان واجب خواهد گشت .

خداوند متعال در آیه 75 سوره نساء با اینگونه جهاد یعنی جهاد آزادی بخش تحریض می فرماید :« چرا در راه خدا و به خاطر مران ، زنان و کودکانی که می گویند : پروردگارا ما را از کشوری که صاحبانش بیداد گرند بیرون آور و رهائیمان بخش ، و از جانب خود ، مارا پیشوایی فرست و مددکاری روانه ساز .

مقررات جنگ

خداوند متعال به سفارش فرموده است که تا می توانیم از توسل به جنگ و اقدامات بپرهیزیم، نجنگیم مگر آنکه دشمن ، جنگ را بر ما تحمیل کند و برای ما از آن گریزی نماند . در این هنگام آنرا که از جنگ روی برتابد شماتت کنند نه پیکار گررا ؛ زیرا طفره رفتن از جنگ در چنان حالتی فی الحقیقه علاوه بر مسامحه در کار حق ، نوعی خودکشی نیز هست . لکن درهمینحال ، یعنی در صورتیکه بجنگی مشروع آغاز می کنیم دستور داریم که عنان اختیارمان را به چنگ عاطفۀ سرکش کین خواهی نسپاریم و یکباره اسیر غریزۀ انتقامجویی نگردیم ؛ انسانی باشیم متین با عواطفی بشر دوستانه ، انسانی که عقل را بر اعمالش حاکم گردانیده است .

ارتش اسلامی بااینک بجهاد و پیکار ستوده مبادرت می ورزد تحت فشار عامل مذهب مجبور است احساسات خصمانه اش را با یک سلسله مقررات تطبیق دهد و کار خونینش را تحت قواد مخصوص ، منظم گرداند . فرامین خدا و دستورات جنگ یپیغمبر (ص) متضمن همین قواعدند .

دستورات پیغمبر (ص) به ارتش اعزامی

پیغمبر (ص) چون تصمیم می گرفت ارتشی را به جبهۀ جنگ کسیل کند فرماندهان و سربازان را به دو رخود گرد می آورد و چنین می فرمود: « بنام خدا ، به یاری خدا و بر آئین پیامبر ش(ص) روانه شوید . خون پیران زمینگیر وکودکان و زنان را مریزید. 1»

امام صادق (ع) می فرماید پیغمبر (ص) پیش از آنکه ارتش اسلامی را اعزام نماید فرا می خواندشان و دستوراتی با این شرح صادر می فرمود : « به نام خدا ، به یاری خدا ، در راه او و بر آئین پیامبرش (ص) پیش روید گردن فرازی و برتری جویی نکنید ؛ راه انحراف نسپارید ، پیمان نشکنید و خیانت نورزید و دست به خون پیر فرتوت و زن و کودک نیالائید .

هر مجاهد چه از بزرگان باشد و چه از فرو تران اگر چشمش به یکی از کفار افتاد باید از کشتنش بر حذر بماند ؛ آئین خدا را به گوشش بخواند تا اگر پیرو حق شد بردار همکیش شماست و اگر سر نافرمانی پیش گرفت بر ضد او از خدا یاری بطلبید و او را بکاشانه و سر پناهش برسانید ؛ زیرا کشتن کسانیکه اسلحه به زمین گذاشته اند روا نیست .2

 

پی نوشتها

1 . ادله اربعه

1 . مقصود جهاد خارجی است که موضوع حقوق بین الملل قرار می گیرد و گرنه جهاد بطور کلی سه گونه است .

1 . آیه 256 از سوره بقره : « لا اکراه فی الدین قد تبین الرشد من الغی فمن یکفر بالطاغوت و یومن بالله فقد استمسک بالعروه الوثقی ، لاانفصام لها و الله سمیع علیم »

2 . آیه 82 از قصص :« تلک الدار الاخره نجعلها للذین لایریدون علواً فی الارض و لافسادا ، والعاقبه للمتقین » .

1 . آیه 190 از سوره بقره :« و قاتلوا فی سبیل الله الذین یقاتلونکم و لا تعتدوا ، ان الله یحب المعتدین » .

2 . آیات 192 و 192 سوره بقره :« فان انتهوا فان الله غفور رحیم ...قال انتهوا فلا عدوان الا علی الظالمین » .

3 . آیه 90 از سوره نساء : « فان اعتزلوا کم فلم یقاتلوکم والقوا الیکم السلم فما جعل الله لکم علیهم سبیلا » .

4 . آیه 8 سوره ممتحنه :« لا ینها کم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبروهم و تقسطوا الیهم ، ان الله یحب المقسطین ».

1 . روایت صحیح اهل سنت کهاز طریق یونس بن مالک نقل شده است .

2 . روایت ابو حمزه ثمالی از امام صادق (ع) است که شیخ طوسی علامه حلی و سایر فقهاء بزرگ شیعه آنرا در کتبشان آورده و بدان استناد نموده اند .

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل درباره حقوق بین المللی

اختصاصی از زد فایل دانلود مقاله کامل درباره حقوق بین المللی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 22

حقوق بین المللی

تغییرات اساسی معاهده ماستریخت بر اساس معاهده آمستردام

قسمت اول

تغییرات اساسى (ماهوى)

ماده 1: معاهده راجع به اتحادیه اروپایى، براساس مقررات این ماده تغییر خواهدکرد . 1- بعد از سومین (پاراگراف) مقدماتى، مطلب ذیل درج خواهد شد: »باتایید وفادارى خود به حقوق بنیادین اجتماعى که آنرا منشور جامعه اروپایى 18 اکتبر 1961 تورین، و منشور جامعه راجع به حقوق بنیادین اجتماعى کارگران تعریف نموده است.« 2- هفتمین (پاراگراف) مقدماتى به صورت ذیل جایگزین خواهد شد: »باعزم به توسعه اقتصادى و اجتماعى مردم خود، با رعایت اصول توسعه پایدار در زمینه وضعیت بازار داخلى و تقویت یکپارچگى و حفظ محیط زیست و در جهت تحقق بخشیدن به سیاستهاى تضمینى به منظور حرکت سریع به سوى وحدت اقتصادى که با توسعه موازى (هماهنگ) در سایر عرصه‏ ها همراه است،« 3- نهمین (پاراگراف) مقدماتى، به شکل زیر جایگزین خواهد شد: »باتصمیم به تحقق یافتن سیاست خارجى و امنیتى مشترک مشتمل بر ایجاد چارچوب پیشترفته‏اى از یک سیاست دفاعى مشترک، که ممکن است براساس مقررات ماده 7 .j به دفاع جمعى منتهى شود، و از این رهگذر با تاکید بر هویت اروپایى و مستقل آن براى توسعه صلح و امنیت در اروپا و جهان؛ با تصمیم به سهولت بخشیدن حرکت آزاد اشخاص در عین حال با تضمین امنیت مردم خود، از طریق تاسیس منطقه آزادى، امنیت و عدالت، مطابق مقررات این معاهده. « 4- پاراگراف دوم ماده A، به صورت ذیل جایگزین خواهد شد: »این معاهده نشانگر مرحله جدیدى از ایجاد یک اتحادیه بسیار نزدیک میان مردم اروپا مى‏باشد. که تا جاى ممکن به صورت آزادانه و کاملاً هماهنگ به آراء شهروندان گذاشته مى‏شود.« 5- ماده B به صورت زیر جایگزین خواهد شد: »ماده B اتحادیه با توجه به واقعیات ذیل، شروع به کار خواهد نمود: - در جهت ترغیب به توسعه اقتصادى و اجتماعى و سطح بالاى اشتغال و در جهت نیل به توسعه متقابل و پایدار، بویژه از طریق ایجاد یک منطقه بدون مرزهاى ملى (کشورها)، تقویت یکپارچگى اقتصادى و اجتماعى و ایجاد وحدت اقتصادى و پولى و در نهایت شامل یک پول واحد مطابق مقررات این معاهده. - تاکید بر هویت اتحادیه در صحنه بین المللى، بویژه از طریق اجراى سیاست خارجى و امنیتى مشترک در چارچوب ایجاد سیاست دفاع مشترک که ممکن است به دفاع جمعى منتهى شود، براساس مقررات مادهj.7. - استحکام بخشیدن به حفظ حقوق و منافع ملت‏هاى دول عضو اتحادیه از طریق معرفى آنها به عنوان شهروند اتحادیه. - ادامه دادن و توسعه اتحادیه به عنوان منطقه آزادى، امنیت و عدالت به صورتى که حرکت آزاد اشخاص ضمن اقدامات مناسب در باره کنترل مرزهاى داخلى، پناهندگى، مهاجرت و جلوگیرى و مبارزه با جرایم تضمین مى‏شود. واقعیات عینى اتحادیه در این معاهده به صورت مقررات پیش بینى و درج خواهد شد و بر اساس شرایط و جدول زمانى کار خود را با احترام به اصول فرعى معرفى شده در ماده 3b معاهده تاسیس جامعه اروپایى شروع خواهد کرد.« 6- ماده C، پاراگراف دوم به صورت ذیل جایگزین خواهد شد: »اتحادیه، خصوصاً درباره سازگارى فعالیت‏هاى داخلى خود به عنوان یک مجموعه، در زمینه روابط داخلى خود، سیاست‏هاى امنیتى ،اقتصادى و توسعه را تضمین خواهد نمود. شورا و کمیسیون براى چنین سازگارى‏اى تضمین خواهند داد و به این منظور همکارى خواهند داشت. هر یک از آنها اجراى این سیاستها را براساس اختیارات خاص خود تضمین خواهند نمود.« 7- ماده E به صورت زیر جایگزین خواهد شد: »پارلمان، شورا، کمیسیون، دیوان دادگسترى و دیوان محاسبات اروپایى، اختیارات خود را بر اساس شرایط و اهداف پیش بینى شده اعمال خواهند کرد. از یک طرف، از طریق معاهدات مؤسس جوامع اروپایى و معاهدات بعدى و قوانین اصلاحى و مکمل ضمیمه شده به آنها و از طرف دیگر، از طریق سایر مقررات این معاهده « 8- ماده F به صورت ذیل تغییر خواهد کرد: (a)پاراگراف 1 به این صورت زیر جایگزین خواهد گردید: »01 اتحادیه براساس اصول آزادى، دموکراسى، احترام به حقوق بشر و آزادیهاى بنیادین، و حکومت قانون ،اصول مشترک میان دولتهاى عضو بنا نهاده مى‏شود.« (b)پاراگراف (3) موجود تبدیل به پاراگراف (4)خواهد شد و یک پاراگراف جدید(3) به شکل زیر درج خواهد شد: »3. اتحادیه به هویت ملى دولتهاى عضو، احترام مى‏گذارد.« 9- درپایان تیتر اول، ماده زیر درج خواهد گردید: »ماده F.1 1. شورا، گردهمایى متشکل از سران دولتها و حکومت‏ها براساس پیشنهاد13دولتهاى عضو یا از طریق کمیسیون بعد از کسب رضایت پارلمان اروپایى، در صورت وجود یک نقض شدید و مداوم اصول مندرج درماده F.1 توسط دولت عضو، بعد از دعوت حکومت دولت مورد بحث جهت بیان اظهاراتش تصمیم‏گیرى مى‏کند. 2. در صورت اتخاذ چنین تصمیمى، شورا با اکثریت لازم ممکن است برخى از حقوقى که از اجراى این معاهده براى دولت متعاهده مذکور، حاصل مى‏شود را معلق کند، از جمله حقوق مربوط به راى‏گیرى از نماینده حکومت دولت مذکور در شورا. همچنین در عمل شورا مى‏تواند آثار چنین تعلیقى را درباره حقوق و تعهدات طبیعى و قانونى اشخاص نیز تسرى دهد. براساس این معاهده تعهدات دولت متعاهد مذکور در هر موردى الزام آور نسبت به آن دولت خواهد بود. 3. شورا، با کسب اکثریت لازم بعداً مى‏تواند در صورت تغییر وضعیت در باره تغییر یا لغو اقدامات صورت گرفته براساس پاراگراف (2) تصمیم بگیرد. 4. در اجراى این ماده، شورا بدون در نظر گرفتن راى نمایندگى حکومت دولت مورد بحث اقدام خواهد کرد. آراء ممتنع اعضاء این سند که شخصاً یا به نمایندگى صادر مى‏شود مانع از قبول آراء مذکور در پاراگراف (1) نخواهد شد. اکثریت لازم عبارتست از همان میزان از آراى معتبر اعضاى شورا که در بند 2 ماده 148 معاهده تاسیس جامعه اروپایى تعیین شده است. این پاراگراف، در صورت تعلیق حقوق راى‏گیرى، باتوجه به پاراگراف (2) اعمال خواهد شد. 5. براساس اعمال این ماده، پارلمان اروپایى با اکثریت قاطع 23 آراء که نمایانگر اکثریت اعضاء اتحادیه مى‏باشد، اقدام خواهد کرد. 10- تیترV به صورت زیر جایگزین خواهد گردید: »تیترV مقررات مربوط به سیاست خارجى و امنیتى مشترک ماده j.1 1. اتحادیه سیاست خارجى و امنیتى مشترکى که تمام جوانب سیاست و خطمشى‏ء مذکور را در بر بگیرد، باتوجه به اهداف زیر تعیین نموده و اجرا خواهد کرد: - حفظ ارزشهاى مشترک، منافع اساسى، استقلال و یکپارچگى اتحادیه مطابق اصول منشور ملل متحد. - تقویت امنیت اروپادر همه اشکال . - حفظ صلاح و تقویت امنیت بین المللى بر اساس اصول منشور ملل متحد و اصول سند نهایى هلسینکى و اهداف منشور پاریس از جمله مقررات مربوط به مرزهاى داخلى . - توسعه همکارى بین المللى . - توسعه و تثبیت دموکراسى و حکومت قانون و احترام به حقوق بشر و آزادیهاى بنیادین . 2. دولتهاى عضو باید به طور فعال و صریح ضمن داشتن روح وفادارى و همبستگى متقابل، سیاست خارجى و امنیتى اتحادیه راتضمین نمایند. دولتهاى عضو در جهت بهبود و توسعه یکپارچگى سیاسى متقابل خود، با همدیگر همکارى خواهند داشت. آنها از هر اقدامى که مخالف با منافع اتحادیه باشد یا احتمالاً کارایى آن را به صورت یک نیروى متحد در روابط بین المللى تضعیف نماید، خودارى خواهند نمود. شورا تضمین خواهد کرد که اصول مزبور انجام یافته‏اند. ماده2 .j اتحادیه، اهداف وضع شده در ماده j.1را از طرق ذیل تعقیب خواهد نمود: - ارائه اصول و رهنمودهاى کلى براى سیاست خارجى و امنیتى مشترک . -تصمصم‏گیرى راجع به تدابیر و استراتژى‏هاى مشترک . -اتخاذ اقدامات مشترک . - اتخاذ مواضع مشترک . -تقویت همکارى سازمان یافته میان اعضا در سلوک سیاسى خود. ماده j.3 1. شوراى اروپایى اصول و رهنمودهاى کلى جهت سیاست خارجى و امنیتى مشترک ارائه خواهد داد، من جمله از بابت ضرورتهاى دفاعى . 2. شوراى اروپایى تدابیر مشترکى را جهت اجرا توسط اتحادیه در بخشهایى که دولتهاى عضو داراى منافع عمده و مشترک هستند، تعیین خواهد کرد. تدابیر مشترک باتوجه به اهداف‏شان، طول مدت و شیوه‏هاى آن که توسط اتحادیه و دولتهاى عضو بدست داده خواهد شد، وضع خواهند شد. 3. شورا تصمیمات لازم براى ارائه و اجراى سیاست خارجى و امنیتى مشترک را براساس رهنمودهاى عمومى ارائه شده به وسیله شوراى اروپایى، اتخاذ خواهد کرد. شورا تدابیر مشترک را به شوراى اروپایى توصیه خواهد نمود و آن‏ها را بویژه با اتخاذ قوانین و مواضع جمعى(مشترک) اجراخواهد نمود. شورا از طریق اتحادیه، وحدت، سازگارى و کارایى قوانین را تضمین خواهد نمود. مادهj.4 1. شورا اقدامات مشترکى را اتخاذ خواهد کرد، اقدامات مشترک در آن وضعیت‏هاى خاصى اعمال مى‏شوند که اقدام عملى توسط اتحادیه به عنوان شرط لازم، مفروض دانسته شود. این قوانین اهداف، حوزه (فعالیت)، ابزار (موردنیاز) و درصورت ضرورت مدت و شرایط لازم براى اجراى عملیات مزبور را تنظیم و در اختیار اتحادیه قرار خواهند داد. 2. درصورتیکه تغییر اوضاع و احوال به گونه‏اى باشد که داراى تبعات قابل توجهى نسبت به مسئله‏اى که موضوع اقدامات مشترک است، باشد، شورا اصول و اهداف قانون مزبور را مورد بررسى قرار خواهد داد و تصمیمات ضرورى را اتخاذ خواهد کرد. تازمانى که شورا اقدامى نکرده است، اقدام مشترک معلق خواهد ماند. 3. اقدامات مشترک دولتهاى عضو را نسبت به مواضعى که اتخاذ کرده‏اند و در جریان فعالیت‏هاى خود متعهد خواهد کرد. 4. شورا مى‏تواند از کمیسیون درخواست نماید که کمیسیون پیشنهادات مناسبى را در رابطه با سیاست خارجى و امنیتى مشترک، ارائه دهد تا اجراى قانون مشترک را تضمین نماید. 5. هرگاه طرحى جهت اتخاذ یک اقدام ملى (داخلى در یک کشور عضو) وجود داشته باشد یا اقدام ملى در تعقیب اقدام مشترک اخذ شود، اطلاعات مربوط به آن در هر حال جهت اخذ مجوز در صورت نیاز براى شورهاى مقدماتى در شورا تهیه خواهد شد. تعهد به فراهم نمودن اطلاعات مقدماتى شامل حال مواردى نخواهد بود که صرفاً یک جابجایى ملى تصمیمات شورا هستند. 6. در مواردى که نیاز ضرورى ناشى از تغییر وضعیت باشد و در صورت فقدان تصمیم شورا، دولتهاى عضو مى‏توانند اقدامات ضرورى را به عنوان یک امر اضطرارى ضمن توجه به اهداف کلى اقدام مشترک اتخاذ نمایند. دولت عضو مربوطه، بلافاصله شورا را از چنین اقداماتى در جریان خواهد گذاشت . 7. اگر مشکلات بزرگى دراجراى یک اقدام مشترک وجود داشته باشد، دولت عضو آن‏ها را به شورا ارجاع خواهد نمود و شورا آن‏ها را به بحث گذاشته راه حل مقتضى را بررسى خواهد نمود. این راه حلها مخالف با اهداف قانون مشترک یا در جهت تضعیف کارایى آن نخواهد بود. مادهj.5 شورا مواضع مشترکى را اتخاذ خواهد کرد. مواضع مشترک نزدیکى اتحادیه را نسبت به یک مورد با ماهیت جغرافیایى یا موضوعى تعیین خواهد کرد. دولتهاى عضو اطمینان خواهند داد که سیاست‏هاى ملى‏اشان با مواضع مشترک انطباق خواهد داشت . ماده j.6 دولتهاى عضو، سایر دولتها را راجع به هر امر مربوط به سیاست خارجى و امنیتى که داراى منافع عمومى بوده در شورا مطلع نموده و به مشورت خواهند پرداخت تا تعیین گردد که اعمال نفوذ اتحادیه به طور موثر و مناسب بوسیله ابزار اقدام هماهنگ شده و هم سو اعمال مى‏گردد. ماده j.7 1. سیاست خارجى و امنیتى مشترک، کلیه مسایل مربوط به امنیت اتحادیه را در برخواهد گرفت، از جمله شامل چارچوب پیشرفته سیاست دفاع مشترک، براساس ذیل دومین پاراگراف (این ماده) که مى‏تواند منتهى به یک دفاع جمعى گردد و در این مورد شوراى اروپا بایستى تصمیم بگیرد. در این مورد، شورا نسبت به پذیرش چنین تصمیمى براى سوى دولتهاى عضو، هریک مطابق با مقررات قانون اساسى خود، توصیه صادر خواهد نمود. اتحادیه اروپایى غربى (WEU)که بخش سازنده اصلى توسعه اتحادیه محسوب مى‏شود، اتحادیه را در جهت دسترسى به قابلیت اجرایى ویژه در زمینه پاراگراف (2) یارى مى‏دهد. این اتحادیه، اتحادیه (اروپا) را در چارچوب امور دفاعى مربوط به سیاست خارجى و امنیتى مشترک که در این ماده آمده است، حمایت خواهد کرد. بنابراین اتحادیه اروپا روابط سازمانى نزدیکى رإ؛وو با (WEU)با توجه به امکان وحدت (WEU)با آن (اتحادیه) ایجاد خواهدکرد که در این مورد شوراى اروپا بایستى تصمیم بگیرد. در این مورد شورا نسبت به پذیرفتن چنین تصمیمى بر اساس مقررات قانون اساسى هر یک از دولتهاى عضو، توصیه‏هایى را صادر خواهد نمود. خط مشى اتحادیه مطابق این ماده لطمه‏اى به سیاست‏هاى دفاعى و امنیتى برخى کشورهاى وارد نخواهد آورد و به تعهدات دولتهاى عضو نظیر آنچه که دفاع مشترک آن‏ها را در سازمان معاهده آتلانتیک شمالى (ناتو) مى‏بینیم، بر اساس معاهده آتلانتیک شمالى و در صورت سازگارى با سیاست دفاعى و امنیتى مشترک که در این چارچوب تشکیل مى‏شود، احترام قائل خواهد شد. 2. موضوعات مورد اشاره در این ماده، تکالیف بشردوستانه و امداد رسانى، صیانت از صلح و تکالیف مربوط به مدیریت بحرانهاى مربوط به خشونت‏هاى جنگى مانند میانجیگرى را در بر خواهد گرفت . 3. اتحادیه (اروپا) از (WEU)نسبت به بسط و اجراى تصمیمات و قوانین اتحادیه که راجع به مقتضیات دفاعى باشد، سود خواهد برد. صلاحیت شوراى اروپایى نسبت به دادن رهنمود بر اساس ماده j.3، همچنین نسبت به (WEU) در امورى که اتحادیه از (WEU) سود مى‏برد، نیز حکم فرما خواهد بود. هرگاه اتحادیه از (WEU)در جهت بسط و اجراى تصمیمات خود درباره تکالیف مذکور در پاراگراف (2) سود بجوید، همه دولتهاى عضو اتحادیه مجاز به شرکت کامل در تکالیف مورد بحث خواهند بود. شورا با موافقت موسسات (WEU)،ترتیبات عملى ضرورى را پذیرفته و به دولتهاى عضو موثر نسبت به تکالیف مورد بحث اجازه خواهد داد تا به طور کامل در این (ترتیبات) شرکت جسته و در زمینه‏هاى تصمیم سازى و تصمیم‏گیرى در (WEU)مشارکت نمایند. تصمیمات مربوط به اقتضائات دفاعى که در این پاراگراف بحث شد، بدون اینکه لطمه‏اى به سیاست‏ها و تعهدات مذکور در پاراگراف (1) و ذیل سومین پاراگراف وارد آورد، اتخاذ خواهد شد. 4. مقررات این ماده مانع از توسعه هر چه بیشتر همکارى میان دو یا بیش از دو دولت عضو در سطح دوجانبه در چارچوب (WEU)و ائتلاف آتلانتیک، نخواهد بود به شرطى که چنین همکارى مخالف و مانع مقررات پیش بینى شده در این تیتر نباشد. 5. نظر به تقویت و پیشبرد اهداف این ماده، مقررات این ماده براساس ماده N بررسى خواهد گردید. ماده j.8 1. ریاست (اتحادیه) از طرف اتحادیه در موضوعاتى که جزء سیاست داخلى و امنیتى مشترک هستند، نمایندگى خواهد داشت. 2. ریاست (اتحادیه)مسئول اجراى تصمیات اخذ شده در این تیتر خواهد بود، او در این سمت، اصولاً، موضع اتحادیه را در سازمانهاى بین المللى و کنفرانسهاى بین المللى بیان خواهد کرد. 3. ریاست (اتحادیه) از سوى دبیر کل که نقش نماینده عالى سیاست خارجى و امنیت مشترک را ایفا مى‏کند، مساعدت خواهد شد. 4. با کمیسیون در مورد وظایف مذکور در پاراگراف (1) و (2) همکارى خواهد کرد. همچنین در صورت نیاز، ریاست در انجام آن وظایف از سوى سایر دولتهاى عضو که به او راى داد، مساعدت خواهد شد. 5. درصورتى که ضرورت ایجاب کند، شورا مى‏تواند نماینده ویژه‏اى را در ارتباط با موضوعات سیاسى خاص منصوب کند.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید