دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
تعریف خانواده :
1«- ازنظر حقوقی محض ، خانواده عبارت است ازمجموع اشخاصی که به واسطه قرابت بهم بستگی دارندواین خویشاوندی رابطه ای است که از نسب یانکاح یا رضاع حاصل می شود وخود نکاح ، عقدی است که به واسطه آن زن و مرد به قصد مشارکت در زندگی وتعاون بایکدیگر قانوناً متحد شده اند واین تعریفی است که حقوقدانان ما تقریبا به طور هم آهنگ از نکاح نموده اند »
«خانواده به معنای عام ، یاخانواده گسترده عبارت ازگروهی است مرکب ازشخص وخویشان نسبی همسر او ، گروهی که ازیکدیگر ارث می برندمواد 862، 1032 قانون مدنی طبقات اقرباء نسبی را بیان می کند »« ماده 1032 : قرابت نسبی به ترتیب طبقات ذیل است .
طبقه اول : پدر ومادر واولاد واولاد اولاد .
طبقه دوم : اجداد وبرادر وخواهر واولاد آنها
طبقه سوم : اعمام وعمات واخوال وخالات واولاد آنها» .
«ضابطه این خانواده ، همان ارث بردن است البته نکاح با بعضی ازاقرباء سببی قانوناً ممنوع است.»
« ماده 1047 قانون مدنی بیان میدارد : « نکاح بین اشخاص ذیل به واسطه مصاهره ممنوع است :
1- بین مردومادر وجدات زن اوازهر درجه که باشد اعم از نسبی ورضاعی .
2- بین مردوزنی که سابقاً زن پدر ویایکی ازاجداد زن پسر یازن یکی ازحفاد او بوده است هرچند قرابت رضاعی باشد .
3- بین مرد بااناث ازاولاد زن از هر درجه که باشد ولو رضاعی مشروط بر اینکه بین زن وشوهر زناشویی واقع شده باشد . »
«حتی مامور اجرای احکام نمی تواند متصدی اجرای حکم نسبت به اشخاصی که با آنها قرابت سببی تا درجه معینی دارد ( ماده 28 قانون اجرای احکام مدنی ) به هر حال ،خانواده به معنای گسترده درقدیم اهمیت بیشتری داشته ولی درعصر جدید اهمیت خود را تاحد زیادی از دست داده است. خانواده به فضای خاص ، عبارت از زن وشوهر وفرزندان تحت سرپرستی آنها ست که معمولا باهم زندگی می کنند وتحت ریاست شوهر وپدر هستند . معیار ضابطه تشکیل این خانواده همان ریاست یک شخص براعضای آن است ماده 1105 ق .م می گوید : درروابط زوجین ریاست خانواده با شوهر است . »
اهمیت خانواده
خانواده ، از قدیمی ترین ومهم ترین گروه است که از آغاز بشر وجود داشته است. خانواده ، اولین جمعی است که انسان در آن وارد می شود وآداب ورسوم اخلاقی را از آن می آموزد .
« خانواده ، درحفظ وگسترش قدرت ملی نقش موثری را ایفا می کند به بیان دیگر ، رابطه ای نزدیک بین قدرت ملی وخانواده وجود دارد وسستی وتباهی خانواده ها انحطاط ملت را به دنبال می آورد ونیزتاریخ از سستی خانواده دردورهای انحطاط خبر می دهد . خانواده ا زنظر اقتصادی نیز نقش مهمی را در طول تاریخ ایفا کرده است، مخصوصاً در کشور ماهنوز اکثر واحدهای کشاورزی باهمکاری وخود یاری اعضای خانواده اداره می شوند. خانواده، از جهت دیگر نیز دراقتصاد کشور موثر است ، کسی که دارای خانواده است به زندگی وفعالیت های اقتصادی علاقه بیشتری نشان می دهد بیشتر کار می کند ودرآمد بیشتری به دست می آورد . »
خانواده از لحاظ اجتماعی :
« خانواده، اولین مکتب شایسته ای است که انسان آنرا اجتماعی بار می آورد ودر آنجا حس از خود گذشتگی ومفهوم تعاون را فرا می گیرد وبرای شرکت درگروه های بزرگتر آماده می شود. همبستگی اخلاقی ، اجتماعی در خانواده سبب میشود که درروابط زوجین علاوه بر تمایلات جنسی ،روابط آمیخته با اخلاقیات وعواطف وتعاون یگانگی به منظور تحکیم مبانی انسانی ایجاد شده وکانون مقدسی به منظور تامین سعادت افراد خانواده و نتیجتاً پیشرفت اجتماع به وجود آید » .
تعریف ازدواج :
« نکاح یا ازدواج درقانون مدنی ایران وبسیاری از کشورها تعریف نشده است نکاح درلغت به معنی صم ( پیوستن ) است ودر اصطلاح حقوقی می توان آن راچنین تعریف کرد : « نکاح قرار دادی است که به موجب آن زن ومرددر زندگی با یکدیگر شریک ومتحد شده ، خانواده ای تشکیل می دهند...»
بعضی ازاستادان حقوق درتعریف نکاح گفته اند :« نکاح عبارت از ، رابطه حقوقی است که به وسیله عقد بین مرد وزن حاصل می گردد وبه آنها حق می دهد که تمتع جنسی ازیکدیگر ببرند » .
البته تمتع جسمی ازمهمترین اغراض نکاح است وشاید مهم ترین هدفی است که اشخاص را به عقد نکاح وا می دارد ولی اغراض دیگری مانند توالد وتناسل وهمکاری درزندگی نیز در نکاح وجود دارد .
بعضی ازحقوقدانان اسلامی نکاح را چنین تعریف کرده اند: « نکاح، عقدی است که به هر یک از زوجین حق استمتاع ازدیگری را به وجه مشروع می دهد »
اگراستمتاع را دراین تعریف به معنی عام وشامل هرگونه بهره گیری بدانیم تعریف مذکور به جا وقابل قبول خواهد بود .»
دراینجا به تعریفی که فقه از نکاح کرده است می پردازیم :
« النُکاحُ مُستحبُّ مؤکَّد وفضلُه مشهور محققٌ حتّی أنَّ المتّزوَجَ یُحِرزُ نصفَ دینهِ ورویَ: ثُلثا دینه. وَهیَ مِن اعظَمِ الفوائدِ بعدَ الاسلامِ »
ترجمه اینکه : » ازدواج کردن از مستحبات موکد است وفضیلت آن درمیان مسلمانان مشهورودر شرع اسلام محقق است ، تا آنجا که رهبران دینی گفته اند کسی که ازدواج می کند نیمی ازدین خود را حفظ می کند ودرروایتی آمده است ، دو سوم دین خود را حفظ میکند واختیار کردن همسر ، پس از اسلام ، بزرگترین بهره ها وفایده ها به شمار می رود»
«درحقوق انگلیس نیز ،تعریف مشهور لرد پنزنسLord penzance که نکاح را ،اتحاد ارادی بین زن ومرد برای مدت عمر دانسته است » .
چکیده مطالب :
دراین تحقیق، تلاش شده است که ازلحاظ جنبه های حقوقی وقانونی به موضوع انحلال نکاح پرداخته درفصل اول به عوامل و موارد فسخ نکاح عواملی که براساس آن نکاح به صورت غیر ارادی فسخ می شود، اشاره شده است. هم چنین درفصل دوم به مبحث مهم طلاق پرداخته وانواع اقسام طلاق را تعریف نموده، هم چنین ازباب تشریفات طلاق ونیز شرایط صحت طلاق مورد بررسی قرار گرفته است به طورکل باید اشاره شود که نگارنده دراین فصول مقررات وقانون جدید را مورد نقد وبررسی قرار داده وبه هر ترتیب سعی شده است که مطالب ومسائل با توجه به کتب قانونی معتبر، تدوین شود .
درپایان، متذکر می شوم که با وجود قوانین متعدد درزمینه طلاق متاسفانه دادگاه ها هنوز نتوانسته اند از وسعت اختلافات وکشمکش ها بین زن وشوهر بکاهند . بنابراین، بهتر است درمرحله اول زوجین با ازخود گذشتگی موضوع را خاتمه داد . وبرای مسائل پیش وپا افتاده به دادگاه مراجعه نکنند.
بدیهی است وقتی که هر یک از اعضاء خانواده به حقوق دیگری احترام بگذارند کا ربه دعوا ومشاجره وطلاق نخواهد کشید .
مریم جعفرپور
دانشجوی حقوق
موارد انحلال عقد نکاح
روابط بین زن ومرد در زمان نکاح با یکی از عوامل زیر منحل می شود:
طبق ماده 1120 قانون مدنی : « عقد نکاح به فسخ یا به طلاق با به بذل مدت درعقد انقطاع منحل می شود:
1- حق برهم زدن عقد نکاح با شرایط خاصی
2- طلاق در ازدواج دائم
3- پایان یافتن مدت در ازدواج موقت
فصل اول : فسخ نکاح
«فسخ نکاح تنها به اراده صاحب حق واقع می شود و نیازی به رضای طرفین نداردیعنی در زمره ی ایقاعات است نه قراردادها. فسخ کننده باید اهمیت داشته باشد وبهمین دلیل فسخ نکاح مجنون باولی یا قیم اوست»
به نظرمی رسد؛ فسخ نکاح طبق ماده 1120 قانون مدنی شامل انحلال یا برهم خوردن نکاح به یکی ازعوامل قانونی بدون دخالت زوج یا زوجه است. آنچه مامورد بحث قرارمی دهیم، فسخ درنکاح دائم وطلاق است وبررسی شباهت ها وتفاوت های این دو امر حقوقی است. به دلیل اهمیتی که درامر نکاح وجود دارد برخلاف بقیه عقود خیار فسخ وجودنداشته و تنها در مواردی که قانون آنرا ذکر کرده است، حق فسخ نکاح برای طرفین نکاح به وجود می آید.
گفتار اول :
وجودمشترکانی میان فسخ نکاح وطلاق :
1- هم فسخ نکاح وهم طلاق یک عمل حقوقی یک جانبه یا ایقاع بوده وباعث منحل شدن ازدواج می شود .
2- فسخ نکاح وطلاق هیچ یک نسبت به ماقبل تاثیر نداشته ونکاح اززمان وقوع فسخ ، ویا طلاق پایان یافته و آثارش از زمان انعقاد آن به بار می آید .
3- عده طلاق وفسخ نکاح درهر دو سه طهر بوده ودرصورتی که زن عادت زنانگی را نبیند در آن صورت سه ماه تمام عده می باشد ماده 1151قانون مدنی بیان می دارد: «عده طلاق وعده فسخ نکاح سه طهر است مگر اینکه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند دراین صورت عده اوسه ماه است » .
وجود تفاوت هایی بین فسخ نکاح وطلاق :
1- درمورد مهر، تفاوت هایی بین فسخ نکاح وطلاق وجود دارد از جمله اینکه هرگاه طلاق قبل از نزدیکی واقع شود زن، مستحق نصف مهریه است درحالیکه درفسخ نکاح هرگاه عقد قبل ازنزدیکی فسخ شود زن مستحق مهریه نبوده مگردر زمانی که نکاح به دلیل عنن فسخ شده باشد که در آن صورت زن مستحق نصف مهریه می باشد .
2- در زمان طلاق زن باید درطهر غیر مواقعه باشد درحالیکه درفسخ نکاح این شرط وجود ندارد .
3- طلاق درحقوق ایران به وسیله مرد انجام می شود درحالیکه در فسخ نکاح یا ازطرف شوهر یا از طرف زن انجام می شود .
4- فسخ نکاح هیچ گونه حرمتی ایجاد نمی کند، درحالیکه درطلاق بعد از 3 بار حرمت ایجاد می شود .
5- عدم ثبت طلاق دردفتر خانه رسمی جرم شناخته شده، برعکس عدم ثبت فسخ ازدواج دردفتر خانه جرم شناخته نمی شود .
6- طلاق درازدواج دائم است؛ اما فسخ نکاح هم درازدواج دائم هم در ازدواج موقت است .
7- در فسخ نکاح هیچ گونه حق رجوعی برای مرد وجود ندارد، درحالیکه درطلاق رجعی برای مرد تا زمانی که زن درعده است حق رجوعی وجود ندارد» .
گفتار دوم :
«تعریف عده : عده عبارت است از مدتی که تا انقضای آن ، زنی که عقد نکاح او منحل شده است، نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند. زن درمدت عده، حق ندارد با مرد دیگری ازدواج کند ولی برای ازدواج با شوهری که ازاوطلاق گرفته درصورتی که ازجهت دیگری منعی نباشد مانعی وجود ندارد .
نگاهداری عده برای زنان، بعد ازوفات شوهر ضروری است اما بعد ازطلاق وفسخ نکاح در صورتی که بین زن وشوهر زناشویی نشده باشد یااینکه زن یائسه باشد لازم نیست» ماده 1141 بیان می دارد :« طلاق درطهر مواقعه صحیح نیست، مگر اینکه زن یائسه یا حامل باشد.» همچنین درماده 1142 آمده است « طلاق؛ زنی که با وجود اقتضای سن عادت زنانگی نمی شود وقتی صحیح است که از تاریخ آخرین نزدیکی با زن سه ماه گذشته باشد». ونیز ماده 1140 بیان کرده است: « طلاق زن درمدت عادت زنانگی یادر حال نفاس صحیح نیست مگر اینکه زن حامل باشدیا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غائب باشدبه طوری که اطلاع ازعادت زنانگی بودن زن نتواند حاصل شود» .
شروع عده :
«عده بعد از یکی از وقایع زیر شروع می شود :
1- طلاق درنکاح دائم
2- با بذل مدت درنکاح منقطع
3- فسخ نکاح
4- فوت شوهر
5- وقوع نزدیکی به شبهه »
هم چنین ماده 1150 قانون مدنی درتعریف عده می گوید : «عده عبارت است از، مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل نشده است نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند .» « بدین ترتیب، عده از آثار نکاح است نه زندگی جنسی بین زن ومرد. قانونگذار نزدیکی به اشتباه را درحکم نزدیکی بانکاح درست قرار داده است ولی از این استثناء که بگذریم ،نباید چنین پنداشت که نزدیکی بین زن ومرد باعث اجرای حکم عده است .»
«درمدت عده اعم از اینکه رجعی باشدیا نباشد، باید از ازدواج با مرد دیگری خود داری کند. قانون بین زنی که درعده رجعیه است با زنی که درعده فسخ نکاح ، طلاق بائن ویا عده وفات است تفاوت قایل شده است ودرمورد مطلقه رجعیه مقرر داشته که اولاً نفقه او برعهده شوهر است ثانیا مطلقه رجعیه ، قبل ازانقضاء مدت عده ، نسبت به شوهر سابق خود از حیث ارث در حکم زوجه او است وهر یک از زن شوهر بمیرند دیگری ا زاو ارث می برند.»
گفتار سوم :
موارد فسخ نکاح
« فسخ ازدواج دارای قواعد ویژه ای است که با احکام خیارات درقراردادهای مالی یکسان نیست پاره ای از عیوب موجوددرزن یامرد ، تدلیس وتخلف از شرط صفت از موجبات فسخ نکاح به شمار آمده است . مبنای فسخ ازدواج در این موارد، جلوگیری از زیان همسری است که حق فسخ برای او شناخته شده است مثلاهمسری که فریب خورده یا ندانسته با دیوانه ای ازدواج کرده، است می تواند ازدواج رابهم بزند . »
مبحث نخست :
- عیوب
اول – عیوبی که هم برای زن وهم برای مردحق فسخ به وجود می آورد:
تنها عیبی که هم برای زن وهم برای مرد حق فسخ را به وجود می آورد جنون است «بنابراین چنانچه در زمان نکاح طرف دیگر از جنون دیگری آگاه نباشد به محض اطلاع از این موضوع، حق فسخ نکاح را خواهد داشت . جنونی که موجب حق فسخ نکاح می گردد جنون مطلق است بنابراین جنون به هر درجه ای که باشد موجب حق فسخ نکاح برای طرف دیگر می گردد . »
درماده 1121 قانون مدنی چنین آمده است: « جنون هر یک از زوجین به شرط استمرار ،اعم ازاینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است » . پس تفاوت نمی کند که جنون ازنوع مستمر باشد یا ادواری درهر دو صورت، امکان حق فسخ برای طرفین ایجاد می شود .
طبق ماده 1124 قانون مدنی : « عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مذبور درحال عقد وجود داشته باشد » . درهمین حال درماده 1125 همان قانون آمده است « جنون وعنن درمرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود، موجب حق فسخ برای زن خواهد بود » . بدین ترتیب؛ این تفاوت بین جنون مرد وجنون زن وجود دارد البته بر طبق ماده 1126 قانون مدنی : «هریک از زوجین قبل از عقد عالم به امراض مذکوره در طرف دیگر بوده بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت . »« زیرا ضرر را پذیرفته وبه زیان خویش اقدام کرده است، پس نبایداز خیار فسخ که برای رفع ضرر است برخوردار گردد. تفاوت بین زن ومرد در مورد فسخ به علت جنون، چنین توجیه شده است که اگرزن در دوران زناشویی مجنون شود ،شوهر می تواند به وسیله کار وفعالیت خود نفقه ی او را تامین نماید واز او نگاهداری کند، ولی هرگاه شوهر پس ازعقد مجنون شود علاوه بر آنکه کسی نیست که بتواندنفقه ی زن را بدهد جز از طریق فسخ نکاح زن راه دیگری ندارد . »
« لافَرْقَ بَیْنَ الجنون المُِطْبَق وغیره ولا قبل العقِد وبعدَهُ وط ء اولا وفی معَنی الحضاء الوِجاءُ .»
به این معنا که : « در مورد دیوانگی، فرقی میان دیوانگی دائم ودیوانگی دوره ای ،میان دیوانگی پیش ازعقد نکاح و پس از آن ومیان وقوع نزدیکی وعدم وقوع آن نیست ».
« پس جنون شوهر یازن، چه دائمی باشد وچه ادواری باشد ازموجبات فسخ نکاح به شمارمی آید به شرط اینکه استقرار داشته. باشد، یعنی پایدار باشد ».
دوم – عیوبی که تنها برای شوهر حق فسخ ایجاد می کند ودرزن وجوددارد.
« درصورتی که یکی از عیوب زیر درزن با شد برای مردحق فسخ است :
1- قرن- وجوداستخوان زایددر اندام تناسلی زن، که مانع انجام زناشویی می گردد .
2- جذام ( خوره ) و آن یک نوع بیماری پوستی است .
3- برص (پیسی ) بیمای جلدی است که درپوست لکه های سفیدی به وجود می آید .
4- افضاء – ارتباط انتهای تحتانی روده ی بزرگ یا مهبل یا ارتباط مجاری ادرار ومثانه با مهبل ، این حالت براثر پارگی در قسمت های داخلی اندام تناسلی ایجادمی گردد وموجب اختلال درروابط زناشویی می گردد .
5- نابینایی از دو چشم .»
طبق ماده 1123قانون مدنی: « عیوب ذیل درزن موجب حق فسخ مرد خواهد بود :
1- قرن
2- جذام
3- برص
4- افضاء
5- زمین گیری
6- نابینایی ازهر دو چشم»
«همانطور که ملاحظه می شود، از حیث حق فسخ برای زن ومردنابرابری وجود دارد بدین توضیح که، اگرعیب ناشی از طبیعت زنانه یا مردانه باشد ومانع ایفای وظایف زناشویی می گردد حق فسخ به طرف دیگرداده شده است، اما در عیوبی که زن ومرد هر د وممکن است مبتلا شوند از قبیل جذام وپیسی وزمین گیری ونابینایی از هر د و چشم ملاحظه میشودکه قانونگذار به زن ومرد یکسان نظرنکرده وفقط به مرد این حق یعنی حق فسخ نکاح راداده است . »
تعاریف بیماری هایی که موجب حق فسخ نکاح است از لحاظ پزشکی :
تعریف قرن:
« قرن، به معنی شاخی بودن یا وجودنسوج سخت فیبری فضروفی در مجرای مهبل است که مانع از انجام عمل زناشویی است که این مورد با جراحی ترسیمی احتمال بهبودی دارد .
تعریف برص :
برص، که تحت این عنوان تمامی بیماری های پوستی که در مان ناپذیربوده وموجب استمئزاز شوهر می گردند را نمی توان بررسی واظهار نظرکرد ، بلکه پیسی Vitiligo موردنظر است .
تعریف افضاء :
وجود فیستول بین مهبل ومثانه یا رکتوم است پارگی های التیام یافته ناحیه پرنیه که تحت این عنوان بررسی می گردند منظورنیست در بسیاری ازموارد، عارضه باجراحی ترمیمی قابل درمان است .
تعریف عنن :
عنن : ناتوانی جنسی درمرد که اگر آلت تناسلی وبیضه ها حالت عادی داشته باشد، تشخیص آن ازنظر پزشکی نفیاً واثباتاً سخت است ومعمولا اگریکسال از تاریخ مراجعه به دادگاه رفع نشود، سبب انحلال عقد نکاح است با آزمایش N.P.T که مبتنی بر حالت نعوظ شبانگاهی است، قابل تشخیص است .»
« اختلال میل جنسی درمردان وعدم توانایی درانجام وظایف زناشویی ، دائمی یا به مدت طولانی عنن نامیده میشود ، بیماریهای مضعف ، خستگیها ونگرانی ها ممکن است موقتاً قدرت جنسی راکاهش دهند یا سبب عدم توانایی جنسی گردد .
معمولاً عنن دائمی قبل از 50 سال نادر است واگر ازعیوب تشریحی مادرزادی یا اکتسابی دستگاه تناسلی بگذریم عنن درجوانان وسنین متوسط منشأ روانی دارد » .
« عوامل اصلی به وجود آمدن عنن :
1- عدم وجودرابطه عاشقانه وعوامل عاطفی
2- ترس ،احساس خجالت ،حقارت ،بی کفایتی در برخورد جنس مخالف ، نگرانی اجتماعی وبرخورد های عاطفی وترس از ضعف ناشی از مقاربت واز بین رفتن قوای بدنی .
3- همجنس بازی ، کشش به سوی هم جنس موجب تنفر ازجنس مخالف است .
تشخیص عنن :
عنن، با معاینه ظاهری تشخیص نمی باشد چرا که بسیاری ازمردان دارای قوه کامل جنسی درهنگام معاینه تا درجه نعوظ نبوده وخجالت وعوامل روانی ناشی از آن سبب عدم ایجاد نعوظ خواهد شد دراین موارد آزمایش حالت نعوظ شبانه با N.P.T یا Nocturnal penile tammescence به این مسئله که مردمورد آزمایش، قدرت ایجاد نعوظ دارد یاخیر می پردازد . ارزش آزمایش N.P.T درتشخیص عنن حقیقی عضوی وتمیز آن از ناتوانی جنسی روانی 85 تا 80 درصد است » .
از نظر فقها. نیز، عیوب زن که موجب حق فسخ برای مرد است بدین ترتیب است :
« وعیوبُ المرأةِ تِسعةٌ: الجنُونُ والجذامُ والبرصُ والعَمی والاِقعادُ والقَرنُ عَطماً والافضاءُ والَعفلُ والّرتَقُ علی خلافٍ فیهما »
وعیبهای زن ( که مجوز فسخ نکاح ازسوی مرد است ) نه عیب است : دیوانگی ،جذام ،پیسی ، کوری ، زمین گیری ، قرن استخوانی و(آن استخوانی است که درفرج مانند دندان ، که مانع از نزدیکی کردن می شود ) افضاء عفَل ( یعنی گوشت آلود بودن فرج به گونه ای که راهی برای دخول درآن نباشد . ) با اختلافی که در آن دو وجود دارد .»
وهمچنین درمورداینکه چه زمانی این خیار برای شوهر ایجاد میشود آورده اند:
« ولاخیارَ لو تجّددَ بعد العَقدِ اوکانَ یعمکِنُ وطءُ الّرتقاء اوالقرناءِ اَو عِلاجُهُ الاّ اَنْ تمَتْنع »
« اگر این عیوب پس از عقد نکاح عارض شود ، خیاری برای شوهر نخواهد بود و نیز اگر امکان نزدیکی با زنی که مبتلا به رتق وقرن است وجود داشته باشد ، یا مداوای او ممکن باشد، خیاری برای شوهر نخواهد بود مگر آنکه زن از مداوا خود داری ورزد »
- سوم :عیوبی که درمرد وجود داشته وتنها برای زن حق فسخ ایجاد می کند:
طبق ماده 1122 قانون مدنی : « عیوب ذیل درمرد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:
1- خصاء
2- عنن به شرط اینکه ولویک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد .
3- مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشویی نباشد .»
«ماده 1122 پیشین قانون مدنی چنین مقرر داشته بود : عیوب ذیل در مرد که مانع از ایفاء وظیفه زناشویی باشد، موجب حق فسخ برای زن خواهد بود : 1- عنن به شرط اینکه بعد ازگذشتن مدت یک سال ازتاریخ رجوع زن به حاکم رفع نشود 2- خصاء ( اخته بودن مرد ) 3- مقطوع بودن آلت تناسلی» همانطور که ازمتن موادبر میآید درقانون پیشین عنن در صورتی موجب حق فسخ برای زن می شد که بعد ازگذشتن یک سال از مراجعه زن به حاکم دادگاه، رفع نشده باشد درحالیکه درقانون اصلاحی سال 1370 این شرط ذکر شده است که، حتی یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد وبه این ترتیب تغییر یافت » قانونگذار منحصراً عیوبی در شوهر را موجب فسخ نکاح می داند که این عیوب مانع از انجام وظایف زناشویی شود واین عیوب عبارتند از :
الف – خصاء و آن عبارت است ازاخته بودن مرد .
ب – عنن – به شرط اینکه ولو یکبار عمل زناشویی را انجام نداده باشد .
ج- مقطوع بودن اندام تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشویی نباشد .
بنابراین هر یک از این سه عیب که، قدرت انجام وظیفه زناشویی را ازمرد سلب کرده باشد وبه شرط وجود درزنان، عقد نکاح موجب حق فسخ برای زن خواهد بود مگردر عنن که اگربعد از عقد هم حادث شود به زن حق فسخ نکاح رامی دهد .
بیماری های دیگر مرد به زن حق فسخ نمی دهد لیکن اگر بعد از عقد مبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد مانند ایدز، زن حق دارد از انجام زناشویی با او امتناع کندواین امتناع از مصادیق نشوز نمی باشد ومانع استفاده از حق نفعه نمی باشد . »
همانطور که درماده 1127 قانون مدنی آمده است: « هرگاه شوهر بعد از عقدمبتلا به یکی از امراض مقاربتی گردد،زن حق خواهد داشت که ازنزدیکی با اوا متناع نماید وامتناع به علت مزبور مانع حق نفقه نخواهد بود .»
ازنظرفقها نیز،عیوب مردکه موجب حق فسخ برای زن میشود به ترتیب ذیل می باشد:
« وهِی َ فی الّرجُل خمسَةٌ : الجُنونُ والخِصاءُ والْجبُّ والعننُ والجُذامُ علی قوٍل.
عیبهای مرد که مجوز فسخ نکاح ازسوی زن است، پنج امر است :
دیوانگی ، خایه کشیدگی ، آلت بریدگی ، عنن وبیماریی که قوه شهوت را کاهش می دهد ومانع انتشار ذکر است وبنا به قولی ، جذام. »
هم چنین درموردشرایط عیوب آمده است :
و شَرْطُ الحبِّ اَنْ لایبقی قَدرُ الحشفةِ وشرطُ العُنِّه ان یعجَرَ عن القُبل والدُّبرُ منهاْد ومَن غیرِها بَعدَ اِنظارهِ سَنة وشرط الجذام تحّققُهُ :
بریدگی آلت درصورتی عیب محسوب می شود که، به اندازه حشفه باقی نمانده باشد وعنن در صورتی عیب به شمار می آید که پس از آن که زن شکایت خود رانزدحاکم شرع برده وحاکم یک سال به مردمهلت داده ، آن مرد از وطی کردن آن زن در جلو یا پشت عاجز باشد (یعنی در طول سال ناتوان باشد اما در برخی از فصول قادر دربروطی باشد ، عیب محسوب نمی شود ومجوزفسخ نکاح از سوی زن نیست ) وجذام درصورتی عیب به شمار می رود که تحقق یافته باشد ) .
هم چنین درمورد زمان ایجاد عیب آورده اند که :
« ولوْ تجدّدت هذه بعدَ العقدِ لافسخَ وقیلَ: لَوْبانَ خُنثی فلها الفسخُ و یُضَعّفُ باّنهُ انْ کانَ مُشکلاً فالنکاحُ باطلٌ وإن کان محَکوماً بذکوریتّهِ فَلا وْجهَ لُلفسخِ لانّهُ کزیادةِ عضوٍ فی الّرجُل.
اگراین عیوب به استثنای دیوانگی بعد ازعقد نکاح حاصل گردد، زن نمی تواند عقدرا فسخ کندوبنابر قولی ، اگرمعلوم شودکه شوهر ،خنثی بوه است، از زن می تواند عقدنکاح را فسخ کند . اما این قول ضعیف است زیرا اگرشوهر از نوع خنثای مشکل باشد ، عقدنکاح از اصل باطل است ونیازی به فسخ ندارد واگر خنثای مشکل نبوده وحکم به ذکوریت او شده باشد . فسخ نکاح وجهی ندارد ، زیرا جزء زاید به منزله ی زیادت عضوی درمرد است ، وصرف زیادت یک عضو مصحح فسخ نکاح نمی باشد » .
طبق نظرفقها « تعیین مدت برای کسی که مبتلا به عنن است ، توسط حاکم شرع انجام می شود ودرصورت نبودن بینه ، قول کسی که منکرعیب است، ،مقد م می شود هم چنین درجایی که عیب ثابت وفسخ واقع شود درصورتی که فسخ پیش ازنزدیکی باشد، مهری برای زن نخواهد بود مگردرمورد عنن که نیمی از مهر ثابت می شود واگر فسخ پس ازنزدیکی واقع شود مهرالسمی ثابت میشود وشوهر برای باز پس گرفتن مبلغی که پرداخته به کسی که تدلیس کرده مراجعه می کند.»
مسئله :
«هرگاه عیبی که موجب خیار فسخ است ، قبل از اعمال خیار رفع شود ، چنانکه دیوانه بهبود یابد یا زنی دارای عیب قرن است براثر عمل جراحی سالم شود آیا حق فسخ باقی می ماند یا ساقط می شود ؟
بعضی از استادان حقوق گفته اند : چون حق فسخ با عیب ایجاد شده است ، درصورت شک در بقاء آن ، وجود حق استصحاب می شود بنابراین عمل جراحی ورفع عیب هم دارنده ی حق می تواند نکاح را برهم زند .
لیکن از آنجا که خیار برای جلوگیری ازضرراست ودر صورت رفع عیب قبل ازاعمال خیار ضرر منتفی است ومصلحت خانواده هم در آن است که از انحلال نکاح حتی الامکان جلوگیری شود ، می توان گفت درفرض مذکور حق فسخ ساقط می گردد .»
مسئله : آیا از دیدشرع مقدس اسلام وطی از پشت حرمت دارد یا خیر:
دراین باره احادیث معتبری ازامامان مبنی بر نفی این عمل آمده است حتی درمواردی آنرا حرام هم دانسته اند به طورنمونه از «امام صادق (ع) درباره نزدیکی بازن از راه عقب سوال شد فرمود : همسرت عروسک ومعشوق تو است آزارش مده »
همچنین آمده است:
« ویَجوزُ استمتاعُ الّزوجَ بما شاءَ مِنَ الّزوجَةِ الاّ القبلَ فی الحیضِ والنفاسِ ِ والوطْءُ فی دبُرها مَکروهٌ کراهةً مُغلّظةً وفی روایةٍ: یَحْرمُ »
« مردمیتواند ازهمسرخود به هرطریق که بخواهد لذت ببرد وبهره مند شود،مگراز فرج او درزمان حیض ونفاس وطی کردن درپشت زن کراهت شدید دارد ودرروایتی آمده است که این کار حرام است »
مبحث دوم
- خیار تدلیس
برطبق ماده 1128 قانون مدنی « هرگاه دریکی ازطرفین صفت خاصی شرط شده وبعد از عقدمعلوم شودکه طرف مذکورفاقد وصف مقصود بوه برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکوردرعقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد »
«از این جهت فرقی بین نکاح دائم ونکاح منقطع موجود نیست ودرهرموردی که یکی از زوجین بتواند با استنادماده ی بالا نکاح دائم رافسخ نماید، نیزهر یک از زوجین درنکاح منقطع می تواند بهمان سبب نکاح را فسخ کندماده مذبور اگرچه درمورد خیار تخلف ازوصف است ولی چنانکه درنکانح دائم گذشت هرگاه دریکی از زوجین دراثرعملیاتی وصفی نمایانده شده باشدکه هرگاه آن وصف نبود طرف دیگراقدام به آن عقد نمی نمود وباعتبار وجود آن، نکاح منعقد گردیده است ویا نکاح متبایناً بر آن واقع شده باشد ، پس ازکشف آن که چنین وصفی موجود نیست کسی که اغواشده می تواند نکاح منقطع رافسخ کند . »
« شیخ مرتضی انصاری درشرح ارشاد ( ضمیمه ی مکاسب ) درتعریف تدلیس می نویسد «هوا ظهار صفة کمال فی امراة مع انتفائها عنها اواخفاء صفة نقض».
برطبق ماده 438 قانون مدنی تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود » .
« تدلیس درنکاح آن است که با اعمال متقلبانه نقض یاعیبی را که در یکی از زوجین هست پنهان دارند، یا او را دارای صفت کمالی معرفی کنند که فاقد آن است، چنانکه مرد خودرا برخلاف واقع دارای ثروت ومقام معرفی کند ، یا با ارائه گواهی نامه مجعول: خود را لیسانسه یا دکتر قلمداد نماید و ازاین راه طرف دیگررا وادار به قبول نکاح کند، یا زن برخلاف حقیقت خودرا دختر فلان شخص معروف یا دارای هنر خیاطی یا آشپزی یاموسیقی جلوه دهد یا خویشتن را با کره معرفی کند یا کچلی خود را با کلاه گیس بپوشاند وبدین طریق موافقت مرد را با ازدواج جلب نماید وبعداز عقد معلوم شودکه طرف فاقد وصف مقصود بوده یاعیبی داشته که با عملیات فریبنده خود، آن رامخفی کرده است.
دراینگونه موارد شخص فریب خورده میتواند نکاح را فسخ کند . »
« البته تدلیس هنگامی صدق می کندکه سوء نیت وقصد فریب وجود داشته باشد یعنی یک طرف عمداً با اعمال متقلبانه خود طرف دیگررا فریب داده وترغیب به عقد ازدواج نموه باشد .»
دراینجا می توان این سوال راطرح کرد که، اگر چنانچه تدلیس وفریب به وسیله ثالثی ایجادشده باشد به طورمثال مادر یا خواهر صفاتی رابرخلاف حقیقت برای زن یامرد بیان کند، آیا فریب خورده در اینجا نیز از حق فسخ برخوردار است ؟
موادقانونی در این مورد صراحت نداشته اند به همین علت حقوقدانان 2 دسته اند : دسته اول کسانی که تدلیس به وسیله شخص ثالث راموجب حق فسخ دانسته اند وگروهی دیگر که فریب خورده رامستحق حق فسخ نمی دانند .
دلایلی مطرح می شود که می توان براساس آنها نتیجه گرفت که تدلیس که موجب فسخ می شود باید از طرف عقدویا با تبانی وی انجام شده باشد:
«اولا : فسخ نکاح جنبه استثنایی داردونباید آنرا به موارد مشکوک گسترش داد .
ثانیاً از ماده 439 قانون مدنی برمی آید که در حقوق ایران تدلیس هنگامی موجب خیار فسخ است که به وسیله یکی از طرفین قرار داد واقع شده باشد.
ثالثاً : ازماده 1128 قانون مدنی استنباط می شودکه اگرتدلیس بدان گونه باشد که صفت ادعایی صریحاً یا ضمناً درقرار داد نیامده و واردقلمرو توافق طرفین نشده باشد یابنای طرفین بروجود آن نباشد حق فسخ وجودنخواهد داشت. بنابراین اگرثالثی بدون آگاهی و تقصیر طرف نکاح صفت کمالی برای او ذکر کرده ویا عیب اورا با فریب کاری پنهان داشته وبدین وسیله موافقت طرف دیگر را برای نکاح جلب کرده باشد نمی توان نکاح را قابل فسخ تلقی کرد .
رابعاً : فسخ نکاح به علت تدلیس ثالث ممکن است موجب زیان همسر ودیگر باشد ومنصفانه نیست همسری که مرتکب تقصیری نشده به وسیله فریب کاری شخص ثالث از فسخ نکاح زیان ببیند .
خامساً : مصلحت خانواده واجتماع نیز اقتضاء می کندکه موارد انحلال نکاح حتی الامکان محدود گردد .»
سوال دیگری که قابل طرح است این است که آیا سکوت کردن دربرابر نقض هم تدلیس است؟
« اگرنقض از نقص هایی باشدکه عادتاً قابل مسالحه نیست (مثلا یک چشم یا یک پای اومصنوعی است) می توان تدلیس به شمار آورد. د ر واقع عمل فریبنده ای که تدلیس تلقی می شود ممکن است عمل مثبت یامنفی باشدویاعمل برحسب عرف وعادت چنان باشد که موجب فریب ورغبت به نکاح تلقی شود .»
فقهای امامیه نیز، تدلیس را موجب حق فسخ می داننددراین باره نظرات زیادی را ارائه دادند ازجمله « ولوْ تَزوّجَ امراَةً علی حُرّةٌ فطهرَتْ امةً فلهُ الفسخُ وکذا تفسخُ لو تزوجتّهُ علی انّهُ حُرُّ فظهرَعبداً ولامَهْرَ بالفسخِ قبلَ الدخُولِ ویحَبُ بعدهُ.
اگرمرد با زنی ازدواج کند بنابر آنکه آزاد است (یعنی درمتن عقد آزاد بودن اوشرط کند ) و آنگاه معلوم شودکه کنیز می باشد شوهر می تواند عقد نکاح را فسخ کند (اگرچه از اونزدیکی کرده باشد) ونیز اگرزن بامردی ازدواج کند بنابر آنکه اوآزاد است وآنگاه معلوم شود که بنده است می تواند عقد نکاح رافسخ کندواگر فسخ پیش ازنزدیکی باشد درهیچیک ازاین دوصورت مهریه ثابت نمی شود اما اگر پس ازنزدیکی باشد همه ی مهر ثابت می شود ».
«اگرشرط کرده باشد که زن با کره باشدو آنگاه معلوم شودکه ثیبه است درصورتی که ثابت شود پیش از عقد ثیبه بوده است، شوهر می تواند عقد نکاح را فسخ کند وبنابر قولی ازمهر زن به نسبت تفاوت میان مهر باکره وشیبه کسر می شود .»
بندیکم : مطالبه خسارت ناشی از تدلیس :
«هرگاه نکاح ناشی از تدلیس باشد، فریب خورده میتواند طبق قواعد مسئولیت مدنی از مدلسّ ( تدلیس کننده ) مطالبه خسارت کند ،اعم از اینکه تدلیس کننده یکی از زوجین یا شخص ثالث باشد واعم از اینکه همسر فریب خورده ازحق فسخ استفاده کند یا نه. بنابراین هرگاه شوهر ، دراثر تدلیس ، بازنی ثیب (غیر با کره ) به جای بکر ( باکره ) ازدواج کند وازحق فسخ نخواهد یا نتواند استفاده کند می تواندتفاوت بین مهر بکر وثیب رابه عنوان خسارت ازتدلیس کننده بگیرد واگر مهر را نداده وتدلیس کننده خودزن است ، می تواندمابه التفاوت راازمهر کسر کند وبقیه را به زن بپردازد حال فرض کنیم که زنی شوهر را فریب داده ودر اثر تدلیس نکاح واقع شده ونزدیکی صورت گرفته است. آنگاه مرد از تدلیس آگاه شده نکاح را فسخ می کند . آیا می تواند مهری راکه به زن داده است از اوپس بگیردیا اگر نداده است ازدادن آن خودداری کند. می دانیم که با تحقق نزدیکی، زن مستحقق تمام مهر می شود. لیکن از آنجا که پرداخت مهربرای آن بوده که شوهر زنی فاقدنقص یاواجد وصف کمالی که منظور اوبوده، داشته باشد پس ازفسخ نکاح به علت تدلیس، شوهر می تواند به عنوان خسارت مهری را که به زن داده است پس بگیرد یا اگر نداده است ازپرداخت آن ( بنا به قاعده تهاتر ) خود داری کند ». « در تعیین خسارت معنوی بی گمان همه ی صدمه هاولذت های روحی وجسمی را باید به حساب آورد ودادگاه بایستی باملاحظه ی تمام اوضاع واحوال قضیه میزان وطریقه وکیفیت جبران آنرا معین کند ( ماده 3قانون مسئولیت مدنی)
بند دوم :
ارکان تدلیس :
« درصورتی تدلیس تحقق می یابد که دارای دو عنصر باشد: مادی ومعنوی
1-عنصر مادی : بایدعملیاتی انجام شود که عیبی را بپوشاند یا وجودصفتی را که موردنظر طرف عقد است دردیگری وانمودکند خواه به وسیله نوشته یالفظ باشد ( مانند توصیف دروغ ) یا انجام کارهای خدعه آمیز ( مانند ارائه ی گواهی جعلی برصحت فراج )
تشخیص عملیاتی که تدلیس به شمار می رودباعرف است. اخلاق هر دروغ وتصنعی رانکوهش میکندولی درحقوق پاره ای از دروغ ها به حکم عرف مجاز است وهستند فسخ نکاح قرار نمی گیرد. برای مثال توصیف نجابت وخانه داری یا زبیایی زن دربیشتر وصلت هامبالغه آمیز است .»
2- عنصرمعنوی : اعمالی که انجا م میشود باید ارادی وبه عمد باشدوبه قصد فریب طرف انجام گردد، در این باره قانون مدنی حکمی ندارد ولی بدیهی است که مفهوم فریب دادن جز به عمد تحقیق نمی یابد » .
بند سوم
تدلیس درنکاح سایر حقوق کشورها :
«درحقوق رم نیزتدلیس به همین معنی استعمال شده وبا حقوق اسلام وقانون مدنی شباهت تام دارد : ولی در حقوق کنونی فرانسه وبلژیک وسوئیس و آلمان تدلیس به عنوا ن عیب رضا، درقراردادها موثر است. ماده 5 قانون ازدواج مصوب 1310 اصلاح شده درخرداد 1316 تدلیس درنکاح راجرم شناخته ومی گوید : « هریک اززن وشوهری که قبل از عقد، طرف خود را فریب داده وبدون آن فریب مزاوجت صورت نمی گرفت وبه شش ماه تا دوسال حبس حنجه ای محکوم خواهد شد » .
بند چهارم :
خصوصیات خیار فسخ :
«1- خیار فسخ قابل اسقاط است یعنی چون حقی است غیرمالی ،میتوان ضمن عقدنکاح، سقوط آنرا شر ط کرد (ماده 4480) « فسخ نکاح از حقوقی است که برای شخص زن وشوهر شناخته شده وقابل انتقال به دیگری نیست، به ارث نیزمنتقل نمی شود . زیرا دراثر موت نکاح منحل می شود ودیگرموردی برای فسخ آن باقی نمی ماند » .
2- « خیار فسخ فوری است. دادن خیار درموارد عیوب وتدلیس به یکی از زوجین برای جبران زیان روحی یا حیثیتی است » . « قانون گذار فرض میکند که اگر کسی به علت فسخ وحکم قانون، در باب حق بر هم زدن نکاح وفوریت آن ، آگاه باشدوبا این وصف رابطه ای زناشویی را باقی گذارد وبه اختیار ازحق خویش صرف نظر کرده است . »
3-« جهل به حکم خیار وفوریت آن قابل قبول است به این معنی که دارنده خیار جاهل به حکم باشد مثل اینکه زن نداند پس از اگاه شدن از جنون شوهر ، فوراً می تواند اخذ به خیار کندوالاحقش ساقط است .
برطبق ماده 647 قانون مجازات اسلامی مصوب 1357 « چنانچه هر یک اززوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امورواهی ازقبیل داشتن تحصیلات عالی ، تمکن مالی موقعیت اجتماعی ، شغل ، سمت خاص ، تجرد وامثال آن فریب دهد وعقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دوسال محکوم میگردد . »
مبحث سوم :
- خیار تخلف از شرط :
درماده 1128 قانون مدنی آمده است: « هرگاه دریکی از طرفین صفت خاصی شرط شده وبعد از عقد معلوم شودکه، طرف مذکورفاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور درعقد تصریح شده یاعقد متبایناً در آن واقع شده باشد .»
«چنانچه هنگام عقد نکاح شرط وصفتی را درطرف دیگر درنظر بگیرد وباتوجه به این صفت بایکدیگر ازدواج نمایند بعد از عقد مشخص گردد که، طرف واجد آن صفت نبوده است، حق فسخ برای طرف دیگراست . فرضاً اگرمردخود را، بی زن قلمداد کندوبعد از عقد نکاح مشخص شود که مرد زن دارد ، حق فسخ برای زن هست ،همچنین چنانکه زن ازدواج نموده وقبل از زناشویی طلاق گرفته وشوهر ازاین امرمطلع نبوده است این امر از مصادیق فسخ نکاح است ».
« تدلیس وتخلف از شرط صفت به هم نزدیک وتفکیک آنها درعمل دشوار است وممکن است دختری خود را با کره بداند، یا اینکه براثر پرش وورزش بکارت خودرا ازدست داده است یا پسری اشتباهاً خودرا منتسب به یکی از بزرگان تلقی ودارای وصف مذکور معرفی کند وبا شرط وجود صفت یا تبانی برآن، نکاح صورت گیرد وپس از عقد آشکارگردد که، طرف فاقد وصف مقصود بوده وحتی خود اونیز دروجود صفت اشتباه می کرده است. دراین فرض، چون قصد فریب وعمد وجود نداشته ،تدلیس صدق نمی کند ،اما نکاح به علت تخلف از شرط صفت قابل فسخ است»
مبحث چهارم :
خیار تخلف از وصف در منقطع ونکاح دائم :
«زوجین می توانند درصورت خیار تخلف وصف ، نکاح منقطع را فسخ نماید وفرقی از این جهت بین نکاح دائم ومنقطع موجودنیست، زیراهرگاه درنکاح دائم که جنبه ی اجتماعی آن شدید تر است بتوان درصورت تخلف وصف نکاح را ازهم گسیخت ، درنکاح منقطع که جنبه اجتماعی آن ضعیف می باشدبه طریق اولی می توان آن رااعمال نمود .
تمامی احکام مربوط به خیار فسخ که درنکاح دائم بیان گردید درنکاح منقطع نیز جاری می گردد ».
فقها از آنجایی که تفکیک تدلیس وتخلف از شرط بسیار دشوار است تفاوتی بین آن دوقائل نشده اند واین دو باهم مشترک دانسته اند.
گفتار چهارم
قواعد حق فسخ :
شرایط زیر برای به وجود آمدن حق فسخ برای مرد وزن ضروری است :
1- «وجود عیب درحال عقد – برابر این، عیوب ذکر شده چه برای مردوچه برا ی زن باید در حین عقد وجود داشته باشد تا حق فسخ برای طرف دیگر باشد درا ین جادومورد استثنا وجود دارد :
الف = جنون مرد چنانچه بعداز عقدهم حادث شود برای زن حق فسخ خواهد بود .
ب=عنن مرد هرگاه بعد از عقد حادث شود برای زن حق فسخ خواهد بود .
2- عد م اطلاع از عیب حین عقد – چنانچه هر یک از طرفین عقد نکاح هنگام عقد عالم به وجود عیب باشدطرف دیگرحق فسخ نخواهد داشت (ماده 1126 قانون مدنی ) ».
3-رضایی بودن فسخ: زن یا شوهر درصورت وجود یکی از موجبات مذکورمی تواند ازدواج را فسخ کند. فسخ به هر لفظ یاعملی که دلالت بر آن کند، تحقق می یابد ورعایت ترتیبات وتشریفاتی که برای طلاق مقرر است، درفسخ شرط نیست ( ماده 1132 ) کسی که دارای حق فسخ است، باید اراده خود رابرفسخ به گونه ای اعلام کند. مثلاً می تواند از طریق اظهار نامه ی رسمی یا پست سفارشی این کار را انجام دهد .البته برا ی اینکه بتواند انحلال نکاح را دردفتر رسمی ودرشناسنامه خود به ثبت برساند ونیز برا ی حل اختلاف که اغلب در این گونه موارد پیش می آید، رجوع به دادگاه لازم می شود .»
« 4- فوریت خیار فسخ:
خیار ات موجود درنکاح فوری است. ( ماده 1131 قانون مدنی ) ودارنده حق فسخ باید در کوتاهترین مدتی که عرفاً می تواند حق فسخ خود را اعمال کند اراده خود را بربه هم زدن ازدواج اعلام دارد ، زیرا خیار فسخ برای رفع ضرر همسری است که این حق به او داده شده است. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده، باعرف است. بنابراین اگر دارنده حق فسخ بعداز آگاهی ازعلت فسخ ( مانندعیب وتدلیس ) به فوریت حق خود را اعمال نکند، خیار او ساقط می شود. به شرط اینکه علم به حق فسخ خود وفوریت آن داشته باشد . درصورت جهل به حق فسخ وفوریت آن یاجهل به یکی از این دوامر ، خیار ساقط نخواهد شد ».
فصل دوم
طلاق
گفتار اول :
تعریف طلاق :
« طلاق عبارت از پایان دادن به نکاح دائم از طرف شوهر است .
چنانکه گذشت نکاح با اعتبار جنبه ی اجتماعی خود که سلول اولیه اجتماعی را تشکیل می دهد، وضعیت خصوصی را در بردارد که قانون دست اراده ی طرفین را آن گونه که درمعاملات می باشد ازدامن آن کوتاه کرده است، ولی نمی توان این سلول اجتماع راغیر قابل انحلال فرض نمود زیرا امکان پذیر نیست زن وشوهر را که هر یک دارای خوی واخلاق مختص به خود است ،اجبار نمود با عدم توافق روحی دوران زندگانی خود را به زناشویی ادامه دهند ومانع گردید سلول تازه قابل بقاعی به وجود آورند ».
بدین ترتیب درقانون مدنی نیز قواعدی درباره طلاق آمده است. ماده 1133 قانون مدنی بیان می کند: «مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر دراین قانون با مراجعه به دادگاه، تقاضای طلاق همسرش رابنماید » . هم چنین درماده 1139 همان قانون آورده اند که:« طلاق، مخصوص عقد دائم است وزن منقطعه به انقضاء یا بذل آن ازطرف شوهر از زوجیت خارج می شود».
بنابراین از متن ماده 1139 می توان استنباط کرد که، طلاق مخصوص عقددائم است .
«ازنظر ماهیت حقوقی ، درفقه اسلامی وقانون مدنی ، طلاق ایقاعی است ازسوی مرد یا نماینده اوواقع می شود .حتی درمواردی که طلاق براساس توافق زوجین وبه صورت خلع ومبارات صورت میگیرد، باید آن را یک عمل حقوقی یک جانبه (ایقاع ) به شمار آورد وطلاق ، یعنی آخرین عملی که بااجرای صیغه، تحقق می پذیرد ورابطه نکاح را منحل میکند. درهر حال، یک عمل حقوقی یک جانبه (ایقاع ) است وناشی از اراده طرفین نمی باشد » «اختیار طلاق با شوهر است وصحت آن احتیاج به موافقت زن یا رسیدگی دادگاه در دفتر رسمی طلاق ندارد ولی تحقق آن، مانند ایفاعات دیگر از قبیل: فسخ ، ابراء ، رجوع در طلاق نیست که هیچ گونه تشریفاتی را لازم نداشته باشد بلکه ایقاعی است تشریفاتی » برای صحت این مدعا باید به ماده 1134 قانون مدنی اشاره کرد که، بیان می دارد : «طلاق باید به صیغه طلاق ودرحضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند، واقع گردد .»
گفتار دوم
اقسام طلاق
طلاق درحقوق ایران به دو دسته تقسیم میشود :
1- طلاق رجعی 2- طلاق بائن
1-طلاق رجعی: به این معناست که مردبعد از اینکه صیغه طلاق جاری شدتا زمانی که به زن درعده به سرمیبردمی تواند به او رجوع کند اصل براین است که هرطلاقی رجعی است، مگر اینکه خلاف آن درقانون ذکرشده باشد دراصل شوهر می تواند بااراده خود رجوع کند، البته شوهر درزمان عده حق رجوع به زن خود را دارد . رجوع بدون هر گونه تشریفاتی وتنهابا لفظ وعمل ایجاد می شود .اما بایدرجوع هم مانند ازدواج ثبت گردد .
2-طلاق بائن : طلاق بائن برخلاف طلاق رجعی است و مردبعد از صیغه طلاق حق رجوع و بازگشت به زن را ندارد.
مبحث نخست : طلاق بائن
« طبق ماده 1145 قانون مدنی درموارد ذیل طلاق بائن است :
1- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود .
2- طلاق یائسه
3- طلاق خلع ومبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد .
4- سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید، اعم از اینکه وصلت درنتیجه ی رجوع باشد یانتیجه ی نکاح جدید. »
«علاوه بر طلاق های چهارگانه ی بالا دو نوع طلاق زیر راچنانکه شرح آن خواهد آمدمی تواند از اقسام طلاق بائن به شمار آورد :
1- طلاقی که به وسیله ی حکم دادگاه شوهر به آن اجبار میگردد .
2- طلاقی که زن، در اثر شرط وکالت خود را می دهد .
بند یکم :
طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود
درصورتی که کسی زن خودرا که با اونزدیکی ننموده، طلاق دهد طلاق بائن است وزن، عده نخواهد داشت ومی تواند بلافاصله باهر کس که بخواهد ازدواج کند دراین امر فرق نمی نماید که زن باکره باشد یا ثیبه. علت این امر آن است که، عده طلاق برای جلوگیری از اختلاط انساب است وبا عدم نزدیکی شوهر ، تصور اختلاط نمی رود . درصورتی که شوهر بخواهد با آن زن رابطه زوجیت برقرار کند. باید مجدداً او را نکاح کند . » به این جهت به طلاق مذکورطلاق بائن نیز می گویند .
